Sentencia Social Nº 1719/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2859/2007 de 27 de Mayo de 2008

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 2859/07

Recurso contra Sentencia núm. 2859 de 2.007

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a veintisiete de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1719 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 2859/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 2-4-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en los autos núm. 846/06, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Benjamín , asistido del Letrado D. Fernando Simó Seguí, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; KATAGORRI JATETXEAK S.L., Y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, representada por el letrado D. Luis Miguel Sellers Miró, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 2-4-07, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Benjamín, frente a INSS, TGSS, MUTUA UNIVERSAL MUGANET y empresa KATAGORRI JATETXEAK, S.L. debo de absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra .".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Benjamín, con DNI NUM000, nacido el 12-6-1972 , y número de afiliación al Régimen General de la SS NUM001, y de las demás circunstancias personales y profesionales que constan en su demanda, sufrió el 14 de febrero de 2006, un accidente de trabajo, mientras prestaba servicios , como cocinero para el restaurante Katagorri, que tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua codemandada, encontrándose al corriente de sus obligaciones. fecha en la que inició un periodo de baja por IT.-SEGUNDO.- Iniciado periodo de baja por IT, fue dado de alta por curación el 12-5-06. TERCERO.- Tramitado el correspondiente expediente, con fecha 1 de junio de 2006, se dictó Informe Médico de Síntesis , con el siguiente juicio diagnóstico: fractura desplazada de olecranon codo izquierdo.Limitaciones orgánicas y funcionales: Movilidad de codo izquierdo flexión a 120º, extensión a 15º. Ostesintesis con agujas y cerclaje alámbrico. Por la Dirección Provincial del INSS, con fecha 9-06-06, se dicto Resolución por la que se declaraba al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 73-IZ, según Orden Ministerial 1040/2005, de 18 de abril, con la cantidad de 1.130'00 euros , 10, en la cuantía de 450 euros, declarando responsable del pago de la citada cantidad a la Mutua Universal- Muganet .- CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta Reclamación en Vía Previa, que fue desestimada mediante Resolución del INSS, de fecha 5 de septiembre de 2006. QUINTO.- La base reguladora de la Invalidez Permanente parcial es de 1030'50 euros/mes, SEXTO.- D. Benjamín aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: fractura desplazada de olecranon codo izquierdo. Flexion activa de 120º y un leve deficit de extensión 10- 15. Paciente diestro. Alega falta de fuerza en brazo izquierdo y falta de flexión completa. Le molesta si se apoya o se golpea con algo. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada del codemandado MUTUA UNIVERSAL MUGENAT. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto se articula en un único motivo dedicado a la censura jurídica con adecuado encaje procesal y en el que se denuncia la infracción del artículo 137.3 de la LGSS . Se sostiene que el demandante con las limitaciones que padece sí resulta acreedor de la incapacidad permanente parcial solicitada para la profesión de cocinero al presentar un menoscabo que le impide las tareas que conlleven necesidad de utilización del brazo izquierdo y carga de pesos con dicho brazo, máxime si la mayoría de las funciones inherentes a dicha profesión requieren el uso constante de extremidades Superiores.

Hay que indicar que respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en el artículo 137 de la LGSS debe valorarse en primer lugar las circunstancias concurrentes en cada caso, siendo necesario individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades , diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) lo que hace que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial. En segundo lugar ha de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea , e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Pues bien, atendiendo al relato fáctico de la sentencia en cuyo ordinal sexto se efectúa una descripción de las limitaciones que sufre el recurrente, cuya profesión aparece constatada como la de cocinero, y que le ocasionan, en síntesis, una limitación a la flexión activa de 120º y déficit de extensión 10-15 en el codo izquierdo, siendo completa la movilidad , y que en comparación con el codo derecho la flexión es de 140º y la extensión de 10 , entendemos que con tales limitaciones y sin perjuicio de reconocer que dentro de las funciones propias de camarero se utilizan ambos brazos en una mayoría de cometidos, lo bien cierto es que con las secuelas funcionales que el demandante padece y que cuenta con 34 años de edad , encontrándonos con un beneficiario que es diestro y cuya parte orgánica no se halla afectada, no aparecen datos bastantes que impliquen que con dicha secuela física sobre la competencia funcional del demandante se produzca una merma o disminución en el rendimiento habitual de la profesión habitual no inferior al 33% que aparece requerido para ser acreedor de la incapacidad en el grado de parcial, ya que las referidas secuelas fueron objeto de valoración o calificación como permanentes no invalidantes e indemnizables con arreglo a baremo, de ahí que habremos de concluir determinando que no es posible atribuir a la Sentencia infracción alguna en relación a los preceptos denunciados al no constar la existencia de un déficit en el porcentaje reseñado sobre el global en relación a la capacidad requerida para el desempeño de su trabajo provocando ello la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Por todo lo expuesto ,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Benjamín contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante de fecha 2-4-07 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.