Sentencia Social Nº 1719/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1519/2014 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

Rº 1519/14 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintitres de junio de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1719/15

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Borja contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de CADIZ, Autos nº 614/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Borja contra FABRICACION Y SERVICIO FASE S.L. se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 30/12/13 por el Juzgado de referencia en la que se la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO. El demandante, Borja , mayor de edad, nacido el NUM000 /1972 con DNI nº NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, 'Fabricación y Servicios FASE S.L.' con la categoría profesional de Oficial 2ª ( tecnico de gestion de stocks) desde el 10/06/2008 y percibiendo un salario a efecto de despido ascendente a 52,80 €/diarios.

El demandante estaba vinculado a la empresa en base a un contrato de obra o servicio determinado estableciéndose en la cláusula sexta la obra en' Departamento compras C/107'.

SEGUNDO. Al actor a fecha de interposición de la demanda de extinción de la relación laboral, denuncia que se le adeudan nóminas desde enero a junio de 2013.

TERCERO. Por la actividad de la empresa demandada, es de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de la PYME del Metal de la Provincia de Cádiz.

El centro de trabajo* se encuentra en c/ Chiclana CADIZ.

CUARTO. En fecha 17/06/2013 tras incoarse expediente disciplinario notificado al trabajador el dia 12 de junio, la empresa remitió carta de despido disciplinario en los términos siguientes:

'El 18 de abril de 2013 envió usted un correo electrónico a la empresa en el que comunicaba su decisión unilateral de disfrutar de vacaciones desde el día siguiente, esto es, desde el día 19 de abril de 2013 y durante un periodo de quince días. Sin esperar ningún tipo de conformidad o aprobación por parte de la empresa, usted no acudió a su puesto de trabajo el día 19 de abril, faltando, por tanto, a su trabajo durante quince días ininterrumpidos sin justificación alguna ni aprobación por parte de la empresa, en concreto faltó vd. al trabajo desde el día 19 de Abril hasta el 4 de Mayo de 2013.

Con fecha 12 de junio de 2013, se le dio traslado del inicio de expediente disciplinario contradictorio de conformidad con lo previsto en el art º 68 a) del Estatuto de los Trabajadores , habiendo procedido vd. a presentar escrito ante esta Dirección realizando las alegaciones que ha considerado pertinentes, las cuales no han desvirtuado los hechos que le imputan, sino que al contrario han quedado corroborados.

Asimismo, desde la notificación de la comunicación del inicio del expediente disciplinario nuevamente ha faltado a su puesto de trabajo, sin que nadie le haya dado orden o instrucción de que podía ausentarse del mismo; por lo que además de la falta de asistencia de los días en que decidió unilateralmente ausentarse de su puesto de trabajo, se le suman nuevas faltas de asistencia, esto es los días 13, 14 y 17, todos del mes de Junio del presente año.

Por tanto, y de conformidad con cuanto venimos exponiendo la Dirección de esta empresa considera que usted ha incurrido en justa causa de despido y en incumplimiento contractual grave y culpable, sancionado como falta muy grave y por lo tanto con su despido disciplinario.'

QUINTO. El actor ostenta la condición de representante de los trabajadores.

SEXTO * En fecha 19 de abril de 2013 previa remisión de correo electrónico a la empresa el demandante Borja inicia periodo de descanso que se toma como vacacional, estando por decisión propia hasta el 29 de abril de 2013. En esta fecha se intenta reincorporar a su puesto de trabajo comunicándosele por la empresa que se marchase de vacaciones hasta nuevo aviso.

* El 24 de mayo la empresaria comunicó a D. Borja por escrito que desde esa fecha permanezca en situación de vacaciones los proximos 10 dias.

* El 12 de junio se le notifica la apertura de expediente contradictorio basado en los siguientes hechos: ' decisión unilateral de disfrutar vacaciones desde el 19 de abril de 2013, comunicándolo el día anterior a la empresa mediante correo electronico y sin esperar ningun tipo de conformidad o aprobación por parte de la empresa y consecuentemente el haber faltado a su trabajo sin justificación'. El trabajador dejó de ir a la empresa durante los dias siguientes.

Se presentó por el trabajador denuncia ante la Inspección de Trabajo el 14 de junio de 2013 denunciando la incoación de expediente disciplinario y la falta o retraso en el abono de nominas. Presentó ese mismo día alegaciones por escrito al expediente disciplinario, siendo remitido por burofax a la empresa.

SÉPTIMO. El demandante causó baja por incapacidad temporal por enfermedad común el 14/06/2013 por episodio depresivo grave.

OCTAVO. La empresa se encuentra en situación de concurso, siendo tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil de Cádiz, (Autos 671/2013) declarado por resolución judicial de 29 de Julio de 2013.

NOVENO. Se ha celebrado ante el CMAC en fecha 27/06/2013 el oportuno acto de conciliación a instancia del demandante, previa presentación de papeleta el día 14/06/2013, solicitando extinción de relacion laboral con un resultado de sin avenencia.

Y presentada tras el despido la oportuna papeleta de conciliación ante el CMAC el día 14 de junio de 2013, se celebró el 27/06/2013, con un resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimando las demandas acumuladas formuladas por el actor, sobre extinción de contrato y por despido, declaró procedente su despido verificado por la empresa demandada el 17 de junio de 2013, convalidando la extinción del contrato desde dicha fecha, sin derecho a indemnización.

Contra dicha sentencia interpone el actor recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la empresa demandada-- conteniendo el recurso cinco motivos formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, los cuatro primeros, y al amparo del apartado c) de la misma norma procesal, el quinto.

En los cuatro primeros motivos, con el adecuado amparo procesal indicado, solicita el recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia interesando, en concreto, lo siguiente:

1) la modificación el hecho probado segundo para el que propone el siguiente texto:

'El actor a fecha de interposición de la demanda de extinción de la relación laboral, acredita que se le adeudan nóminas desde enero a junio de 2013, lo que justifica sobradamente la resolución instada por el trabajador por incumplimiento grave de la empresa.'

2) la revisión del hecho probado cuarto a fin de que quede redactado del modo siguiente:

'En fecha 17/06/2013 se elabora carta de despido remitida con fecha de 18/06/2013 y entregada con fecha de 19 de junio de 2013, después de tener conocimiento la empresa de que el actor ya había presentado papeleta de conciliación solicitando la extinción de la relación laboral por incumplimiento grave de la empresa e impago de salarios y de que había presentado denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo, ambos con fecha de 14 de Junio de 2.013, alegando vacaciones injustificadas aún a pesar de no existir calendario laboral en la empresa. El contenido de la carta de despido se contradice con las vacaciones concedidas al actor y con los consentimientos tácitos sobre las mismas, sin que conste oposición de la empresa a dichos períodos vacacionales sino hasta la carta de despido.'

3) la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

'La empresa conocía antes de comunicar la carta de despido, la reclamación judicial del trabajador y es con los fines espúreos de aparentar, justificar y sacar rédito a las vacaciones del trabajador que simula una falta de autorización y un expediente contradictorio con una única intención de evitar las indemnizaciones equivalentes a un despido improcedente por impago reiterado de salarios, cuando en realidad dichas ausencias estaban justificadas en los partes y en los cuadrantes y cuando nunca hubo oposición expresa a disfrute de dichos días vacacionales, ni calendario de empresa que exigiera al trabajador la conducta que en la carta de despido sanciona.'

4) la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto:

'Cuando el trabajador ejercita la acción resolutoria solo se había iniciado un expediente contradictorio cuyo resultado estaba aún pendiente, no pudiéndose resolver a instancia de la empresa a través de carta de despido lo que previamente el trabajador había iniciado a causa del incumplimiento grave y reiterado de la empresa y no pudiéndose ejercer una potestad disciplinaria teniendo en cuenta la gravedad de los comportamientos de la empresa que previamente había provocado una situación de convivencia laboral insostenible, por lo que ha de estimarse la extinción de la relación laboral a instancia del trabajador por un incumplimiento grave y reiterado de la empresa quién en fraude de ley provocó y sembró situaciones que posteriormente pretendería utilizar como causa de despido. De esta forma es la empresa quién debe probar que se opuso a las vacaciones disfrutadas -cosa que no ha hecho-- a través de una oposición inequívoca al correo electrónico emitido por el trabajador, o a través de un calendario laboral que resolviera estas incidencias.'

La Sala rechaza la primera revisión propuesta por irrelevante, dado que, en el fundamento de derecho segundo, párrafo segundo se declara con valor fáctico que 'La empresa reconocía adeudar salarios desde enero a junio de 2013, conducta que entendemos grave a efectos resolutorios', además de contener un juicio valorativo que no tiene encaje en el relato de hechos probados de la sentencia.

Y rechaza también, por la misma razón, las demás revisiones propuestas, al no añadir estas a lo que ya consta ningún dato relevante para la decisión de la cuestión litigiosa y contener además múltiples juicios de valor que no tienen cabida dentro de este apartado de la sentencia, manteniéndose por tanto inalterado el relato de hechos probados de la sentencia.

SEGUNDO.- En el motivo quinto y último, con amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción del artículo 53.a) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), alegando que la carta de despido debe expresar de manera concreta los hechos que lo motivan, debiendo su contenido ser claro y expreso para evitar toda duda e incertidumbre, y que la omisión de la causa debe conllevar la declaración de improcedencia del acto extintivo en estricta aplicación del artículo 53.4 ET , y artículo 122.2.a) de la LRJS , en concordancia con el artículo 52.c) del ET .

Se limita por tanto el recurrente a denunciar la infracción, por no aplicación, de los preceptos anteriormente indicados, omitiendo la denuncia referida a la infracción del artículo 50.1.b) ET , en que basaba la acción resolutoria ejercitada en la demanda inicial del proceso, presentada el 8 de julio de 2013 --a la que se acumuló la de despido presentada el 18 de julio de 2013-- pese a haber intentado sin éxito revisar los hechos probados de la sentencia, en orden a determinar la preferencia en el enjuiciamiento de la acción resolutoria ejercitada.

Pero, en todo caso, la Sala no puede sino apreciar la incongruencia en que incurre la sentencia de instancia, dado que, tras haber razonado --en aplicación de la jurisprudencia contenida en la STS de 25-01-2007 (RJ 2007, 2141, RCUD 2851/2005 )-- que en los supuestos de acumulación de las acciones de resolución del contrato y de despido, si las causas de una y otra acción son independientes la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen y decisión en su caso de la otra acción, argumenta que a la fecha de presentación ante el CMAC de la papeleta de conciliación que precedió a la presentación de la demanda de extinción del contrato el trabajador era consciente de que se le había abierto un expediente disciplinario por falta muy grave al haber decidido unilateralmente el disfrute de sus vacaciones desde el 19 de abril de 2013, y que, cuando ejercitó la acción resolutoria, el 8 de julio de 2013, se sabía prácticamente despedido, estimando que la acción resolutoria quedó enervada ante la resolución contractual empresarial (despido), y que la relación laboral no estaba viva a la fecha del juicio, y omitiendo resolver sobre la concurrencia de la causa (impago de salarios) en que se basaba la acción de resolución de contrato ejercitada.

Y, como quiera que la sentencia, en su fundamento jurídico segundo, párrafo segundo, declara con valor fáctico que la demandada reconoció el impago de salarios de enero a junio de 2013, estando por tanto acreditada la concurrencia de la causa resolutoria prevista en el artículo 50.1.b) del ET , nada impide a la Sala, evitando la nulidad de actuaciones a que daría lugar la falta de pronunciamiento sobre ello, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 202.3 de la LRJS , resolver con carácter previo sobre dicha acción, como procede de acuerdo con la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007 antes citada y con la doctrina sustentada en la sentencia núm. 743/2000 del TSJ de Madrid de fecha 5 de diciembre (AS 2001, 714) a que alude dicha sentencia y en la que se razona que estableciendo el art. 32 de la LPL (hoy art. 32 LRJS ), que cuando el trabajador formule demanda por algunas de las causas previstas en el art. 50 del ET y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulara a la primera, de oficio o a petición de cualquiera de las partes debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio, una interpretación teleológica de dicha norma exige que haya de examinarse, si existe la causa de estimación anterior al despido y en caso afirmativo resolver la petición del trabajador, y cuando se estime, habrá de declararse extinguida la relación laboral, debiendo de contemplarse el despido, a los solos efectos de determinar la fecha en la que el mismo se produjo, de manera que si se declara procedente los efectos de la extinción serán los de la fecha del despido, y si se declara improcedente será la fecha de la resolución, y solo en estos casos...los trabajadores tendrán derecho a salarios de tramitación desde el momento del despido hasta la fecha de la sentencia de instancia.

TERCERO.- En este caso, existe causa de extinción anterior al despido (dado que en la fecha en que éste se produjo, el 17 de junio de 3013, la demandada adeudaba al actor los salarios correspondientes a los meses de enero a mayo de 2013, habiéndose presentado la demanda de extinción del contrato el 8 de julio de 2013, cuando se adeudaba además el mes de junio ya vencido, mientras que, los hechos justificativos del despido se produjeron a finales de abril y principios de mayo de 2013 y la demanda (por despido) se presentó el 18 de julio de 2013, de modo que, prescindiendo de cualesquiera otras consideraciones, procede declarar extinguida la relación laboral que vinculaba a las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 50.1.b) del ET , con las consecuencias inherentes a ello, debiendo examinarse el despido únicamente a los efectos de determinar la fecha en que la extinción del contrato ha de entenderse causada, de manera que, si se declara procedente, los efectos de la extinción serán los de la fecha del despido (17 de junio de 2013) y si se declara improcedente o nulo, lo serán desde la fecha de esta resolución, y sólo en estos casos, de improcedencia o nulidad del despido, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a los salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta esta fecha.

Y reuniendo la carta de despido los requisitos exigidos para su validez, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reiterada que señala que la finalidad de la misma es que proporcione al trabajador un conocimiento suficiente y fehaciente de las causas que justifican la decisión extintiva empresarial, indicando los hechos que la motivan, de forma que pueda articular una defensa eficaz frente a la causa alegada por la empresa en caso de ser esta improcedente, finalidad que se cumple en el presente caso, y constando acreditados los hechos en ella imputados al actor como motivadores de dicha sanción, que son sin duda subsumibles en el artículo 54.2.a) del ET , puesto que, las faltas de asistencia al trabajo, tras haber comunicado a la demandada el 18 de abril de 2013 su decisión unilateral de disfrutar vacaciones desde el día siguiente y durante quince días, en los días que siguieron desde el 19 de abril de 2013 y hasta el 4 de mayo de 2013, no se justifican en modo alguno, sin que la falta de oposición expresa por parte de la demandada, a raíz de la comunicación efectuada por el trabajador, pueda considerarse --como pretende--, como conformidad, aquiescencia o tolerancia por parte de la empleadora al disfrute de las vacaciones por parte del trabajador en la fecha decidida unilateralmente por él, preciso es concluir que la calificación que corresponde al despido es la de procedente, por lo que, los efectos de la resolución de contrato serán los de la fecha del despido, verificado el 17 de junio de 2013, estimándose por tanto parcialmente el recurso de suplicación en los términos que resultan de lo expuesto.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Borja contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cádiz en fecha 30 de diciembre de 2013 , en virtud de demanda por él presentada contra la empresa FABRICACIÓN Y SERVICIOS FASE, S.L. sobre Resolución del contrato de trabajo y Despido; y revocando la sentencia de instancia, estimamos la demanda de extinción del contrato y desestimamos la demanda de despido acumulada, declarando extinguida la relación laboral que ligaba a las partes con efectos desde la fecha en que se produjo el despido (procedente) del actor, el 17 de junio de 2013, y condenando a las partes a estar y pasar por estas declaraciones y a la empresa demandada a que, en concepto de indemnización por la extinción del contrato, abone al actor la cantidad de 11.180,40 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-1519-14, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a