Sentencia SOCIAL Nº 1719/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7594/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8008015

EPC

Recurso de Suplicación: 7594/2016

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 9 de marzo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1719/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por DEPARTAMENT D'EMPRESA I OCUPACIÓ frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 18 de julio de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 159/2015 y siendo recurrido/a FRAGADIS, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18-2-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Sanciones e infracciones en ordre social, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimando la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Fragadis S.L., debo anular y anulo, dejando sin efecto, las resoluciones impugnadas de 22 de abril de 2014, de la Direcció General de Relacions Laborals i Qualitat y de 2 de enero de 2015, del Secretari d'Ocupació i Relacions Laborals, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social llevó a cabo actuación inspecrtora el día 31 de octubre de 2013, mediante comparecencia en las dependencias de Fragadis S.L. Consecuencia de la actuación inspectora fue extendida acta de infracción número I432013000178160, de 11 de diciembre de 2013 en la que se recogieron los siguientes hechos: en visita de inspección, al acceder a la nave 3 se obnservó que en la cubierta existían placas de fibrocemento así como unas claraboyas que parecían nuevas; los actuantes accedieron a la parte superior de la cubierta a traves de una plataforma elevadora; ya ubicados a la altura de la cubierta constataron que se había realizado el cambio de claraboyas, advirtiendo la existencia de diversos materiales sobre la cubierta tales como herramientas, plásticos o cuerdas apilados en un lateral. Se constató que las clartaboyas viejas se ubicaban al lado de placas de fibrocemento.

Consta en el acta que la empresa Fregados S.L. había elaborado un estudio de seguridad y salud en el que no se especificaba el riesgo derivado de los trabajos consistenten en el cambio de claraboyas en las proximidades de placas de fibrocemento, si bien el material estaba indentificado. Igualmente se indica que Fregadis SL no procedió a solicitar un plan de sustitución de las clarabotyas dado el riesgo de desprendimiento de fibras de amianto por existencia y proximidad de materiales de aianto ni requirió que la epresa contratada para la ejecución de los trabajos en la cubierta estuviera inscrita en el Reistro de emrpesas con riesgo de amianto.

El acta concluye que se realizaron trabajos con riesgo de explosición al amianto dentro de la obra sin que la emrpesa titular informara al ersto de empresas concurrents sobre los riesgos de tales trabajos

Obra en autos el acta I432013000178160, de 11 de diciembre de 2013, de Inspección, que damos por reproducida.

2.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social propuso la imposición 40.986,00 por infracción de los artículos 5.5 RD 1627/1997 en relación con el RD 396/2006 y arts. 6, 10.2, 11,2,b), f) y g) del RD 396/2006, sobre trabajos con riesgo de exposición al amianto

3.- Fragadis S.L. presentó escrito de alegaciones con el contenido que obra en autos y damos por reproducido.

4.- Por Resolución de 22 de abril de 2014, de Direcció General de Relacions Laborals i Qualitat, se acordó confirmar el acta de Inspección e imponer a Fragadis S.L. la sanción de 40.986,00 € por infracción muy grave en materia de prevención de riesgos relacionada con los derivados de trabajos con riesgo de exposición a amianto. Obra en autos la referida resolución, que damos por reporducida.

5.- Contra la anterior resolución fue interpuesto recurso de alzada el día 7 de mayo de 2013, que fue resuelto por Resolución de 2 de enero de 2015, de Secretari d'Ocupació i Relacions Laborals, desestimatoria del recurso, con confirmación íntegra de la resolución impugnada. Obra en autos la referida resolución, que damos por reporducida.

6.- Las placas de fibrocemento existentes son de composición desconocida, sin que la Inspección de Trabajo haya llevado a cabo actuaciones tendentes a la identificación del producto, su composición, fabricante, fecha de fabricación ni análisis de partes del mismo en laboratorio.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada DEPARTAMENT D'EMPRESA I OCUPACIÓ, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 15 de Barcelona en fecha 18/7/2016 y en la que, y como se ha visto, se estima la demanda presentada por la empresa Fragadis S.L. para anular y 'dejar sin efecto las resoluciones impugnadas de 22/4/2014 y....2/1/2015...'. En las resoluciones de referencia se le había impuesto a la empresa citada 'la sanción de 40.986 € por infracción muy grave en materia de prevención de riesgos relacionada con los derivados de trabajos (sic) con riesgo de exposición a amianto...' (apartados cuarto y quinto de la relación de hechos probados). Indicará el órgano judicial de instancia y al efecto que 'el acta de la Inspección se limita a recoger sospechas, suposiciones y valoraciones a partir de lo que el funcionario actuante cree o no verosímil....(que) la prueba pericial practicada pone de relieve la existencia de diferentes tipos de fibrocemento y su distinta composición sin que sea posible el establecimiento de una ecuación fibrocemento= utilización de amianto o asbesto.....(y que) tan solo tras el análisis del material en laboratorio es posible afirmar cual sea la composición de las placas...'. Y en la actividad inspectora de referencia, añadirá el órgano judicial de instancia, 'no hallamos....dato objetivo alguno que permita afirmar la presencia de fibrocemento más allá de una mera hipótesis o impresión subjetiva carente de todo fundamento....(y por ello) el acta carece de los elementos necesarios para gozar de la presunción a la que aluden los arts. 151 LRJS y demás citados....'. Imponiéndose a la vista de tales consideraciones, concluirá, la estimación de la demanda para dejar sin efecto, como se ha visto, las resoluciones recurridas y anular, en definitiva, las sanciones impuestas.

SEGUNDO.-Se interesa en primer término por la recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 193.b de la L.R.J.S., la rectificación del apartado sexto de la relación de hechos probados de la resolución recurrida en el que se indica, recordemos, que 'las placas de fibrocemento son de composición desconocida sin ue la Inspección de Trabajo haya llevado a cabo actuaciones tendentes a la identificación del producto, su composición, fabricante, fecha de fabricación ni análisis de partes del mismo en laboratorio'. Pretende la recurrente que en su lugar se declare que 'la empresa no llevó a cabo actuaciones tendentes a identificar y acreditar que en la composición de las citadas placas no existía amianto, ni solicitó o aportó información del propietario del local sobre la composición del citado fibrocemento, ni acreditó quien era el fabricante, la fecha de fabricación ni el análisis de las mismas en laboratorio'. Citará al efecto, como medios probatorios de los que deducir la pertinencia de la modificación solicitada, el propio acta de la Inspección (documento nº. 1 del expediente administrativo), los informes de los Inspectores actuantes (folios 163 y ss) y los informes periciales aportados por la propia empresa demandante (folios 153 y 155 y ss).

La petición puede, entendemos, ser aceptada desde el momento en que, y en lugar alguno de la resolución recurrida, se niega la realidad de los datos apuntados en el acta y en relación a las concretas circunstancias aludidas por la recurrente, esto es, a la falta de actuaciones empresariales dirigidas a descartar, con carácter previo a la realización de los trabajos referidos en el acta, esto es, a la sustitución de las claraboyas existentes en el tejado del edificio en proximidad a placas de fibrocemento, una acción empresarial dirigida a descartar la presencia del material de amianto en las citadas placas. Estos son todos datos y de hecho, como decimos, datos no cuestionados en el procedimiento. Por todo ello, y en base, por lo demás, a la prueba documental y pericial mencionada en el recurso, cabe aceptar, como decíamos, la certeza de las circunstancias en cuestión y, y en definitiva, la pertinencia de la rectificación solicitada.

TERCERO.-Interesa en segundo y último lugar la recurrente, al amparo ya de lo dispuesto en el artículo 193.c de la L.R.J.S., la revocación de la sentencia impugnada por considerar que misma incurre, en primer término, en una infracción de la Disposición adicional cuarta 2 de la Ley 42/1997, ordenadora de la Inspección, del art.53.2 del R.D. 5/2000, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y del art. 15 del R.D. 928/1998, que aprueba el reglamento general sobre procedimiento para la imposición de sanciones en el orden social; así como del art. 151.8 de la L.R.J.S.. Referirá al efecto como, y por referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional, la presunción de certeza de las actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo no es una presunción iures et de iure sino que admite prueba en contrario y de ello se deduce que 'entra en juego la inversión de la carga de la prueba que exige al afectado por el acta demostrar que es inexacta...'. En este caso la Inspección, añadirá, 'constató in situ los hechos, concretamente, la presencia de fibrocemento y la realización de trabajos en sus proximidades...(y que la empresa) no había dado cumplimiento a la normativa que se cita en el acta....RD 396/2006, relativa a la adopción de medidas para indicar los materiales a intervenir y adopción del resto de medidas previstas en el citado RD....(y) por tanto la sentencia....infringe estas normas....'.

Y en segundo lugar, mantendrá igualmente la recurrente, habrían sido infringidos los arts. 5.5 del R.D. 1627/1997 y 3.1.e, 6, 10.2, 11.2.b, f y g del R.D. 396/2006 en el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto. A la empresa, apuntará, se le sanciona en virtud de lo dispuesto en el art. 13.3.8 de la L.I.S.O.S., esto es, por 'no adoptar....las medidas necesarias para garantizar que aquellos otros que desarrollen actividades en el mismo reciban la información y las instrucciones adecuadas....cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas...'; y esta consideración tienen, ex art. 3.1.e del R.D. 396/2006, los trabajos con riesgo de exposición al amianto, y en virtud del art. 10.2 de la misma norma reglamentaria, 'antes del comienzo de obras de demolición o mantenimiento, los empresarios deberán adoptar -si es necesario recabando información de los propietarios de los locales, todas las medidas adecuadas para indicar los materiales que pueden contener amianto...(y) si existe la menor duda sobre la presencia de amianto en un material o una construcción, tendrán que observarse las disposiciones de este RD que resulten de indicación....a estos efectos la identificación tendría que quedar reflejada en el estudio de seguridad y salud o en el estudio básico de seguridad y saluda que se refiere el RD 1627/1997...'.

Y añadirá también que 'la Guía Técnica para la evaluación y prevención de riesgos relacionados con el amianto....es muy clara cuando considera el fibrocemento como un material que contiene amianto y es muy clara en el sentido de que en estos supuestos de existencia de fibrocemento deben seguirse las disposiciones previstas en este RD....'. En cualquier caso, insistirá, 'la conducta infractora de la empresa consiste en el hecho de que ante la existencia de un dato objetivo, no negada por la empresa, se identificó la existencia de placas de fibrocemento en el tejado y el hecho es que se realizaron trabajos en su proximidad, no se adoptaron las medidas necesarias previstas en la normativa citada, concretamente....se elaboró un estudio de seguridad que pese a que hacía referencia a la normativa relativa a trabajos con riesgo de amianto, no especificó el riesgo derivado de los trabajos consistentes en el cambio de claraboyas en las proximidades de placas de fibrocemento....todo que se indicaba en el citado estudio la presencia del citado material.....el estudio de seguridad no se acompañó de la identificación de materiales ni medidas específicas de protección....no solicitó un plan de sustitución de las claraboyas dado el rieso de desprendimiento de fibras de amianto....ni requirió que la empresa contratada para la ejecución de los trabajos estuviese inscrita en los registros de empresas con riesgo de amianto...y no informó ni dio instrucciones a los otros empresarios concurrentes de los riesgos propios del centro de trabajo....medidas que se han de adoptar siempre y en todos los casos en que se constate la existencia de un presunto material con amianto....'; y de esta forma, aunque, y de hecho, las placas no contuvieran amianto, concluirá, 'era de aplicación el RD 396/2006 y las medidas preventivas que en él se contienen.....'.

CUARTO.-El recurso, entendemos y podemos anticipar, debe ser estimado. La sanción impuesta a la empresa remite o se impone, como se ha visto, por la comisión por la empresa demandante de una infracción tipificada en el art.13.8.a de la L.I.S.O.S.. Corresponde, recordemos, a la acción de 'no adoptar....las medidas necesarias para garantizar que aquellos otros que desarrollen actividades en el mismo reciban la información y las instrucciones adecuadas....cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas...'. Una obligación ésta que, y en cuanto ahora interesa, esto es, para el caso en que deban realizarse trabajos que impliquen o supongan un riesgo de exposición al amianto, se deduce con absoluta claridad del mandato contenido en el art. 3.1.e del R.D. 396/2006 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto.

La existencia de una tala obligación en los supuestos previstos por la norma, y como es obvio, no se discute en lugar alguno del procedimiento, ni por las partes del mismo ni por el órgano judicial de instancia. Unas medidas que, y en como se deduce del mismo R.D., pasan por la necesaria elaboración de un estudio de seguridad en el que se especificase la existencia del riesgo y al que se acompañase la identificación de materiales y las medidas específicas de protección; así como el requerimiento en su caso del concurso de empresa especializada al efecto y la emisión de la correspondiente información e instrucciones a los otros empresarios concurrentes de los riesgos propios del centro de trabajo. Medidas todas ellas que, y como decimos, están claramente establecidas en los arts. 11 del R.D. 396/2006 y 5 del R.D. 1627/1997. En concreto, y en el art. 10 del mismo R.D., se indica literalmente, recordemos, que 'antes del comienzo de obras de demolición o mantenimiento, los empresarios deberán adoptar -si es necesario, recabando información de los propietarios de los locales- todas las medidas adecuadas para identificar los materiales que puedan contener amianto....(una identificación que ha de quedar) reflejada en el estudio de seguridad y salud, o en el estudio básico de seguridad y salud, a que se refiere el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, o en su caso en la evaluación de riesgos en aquellas obras en las que reglamentariamente no sea exigible la elaboración de dichos estudios'; y que, y en todo caso, 'si existe la menor duda sobre la presencia de amianto en un material o una construcción, deberán observarse las disposiciones de este real decreto que resulten de aplicación'. Así, y por ello, se ha de concluir, ante la sola 'posibilidad' de la existencia de dicha exposición, las medidas de seguridad citadas deben ser inequívocamente aplicadas. Una decisión legislativa que por lo demás, no puede dejar de apuntarse, tiene una explicación o justificación evidente en cuanto que sería muy fácil eludir la aplicación de las medidas de seguridad en cuestión alegando simplemente la ignorancia acerca de la 'identidad' de los materiales sobre los que se debía operar o en cuya cercanía se debía trabajar. Y hemos de advertir que, en el caso enjuiciado, una tal posibilidad de exposición, y a partir de la relación de hechos probadas realizada por el órgano judicial de instancia, ni siquiera en este momento puede ser negada dado que, y en dicho registro de hechos, lo único que se advierte al efecto es la 'composición desconocida' de las placas de fibrocemento y la existencia de fibrocemento, que no se asegura sea el presente en la obra, que puede no contener amianto.

En definitiva, y como decimos, ni siquiera en este momento puede descartarse que los trabajadores que realizaron las tareas de mantenimiento sufrieran una exposición al peligroso material de referencia. Y lo cierto es que la empresa no cumplió, ante dicha posibilidad, no consta, como se ha visto, que lo hiciera, con las obligaciones de seguridad impuestas en la norma de aplicación, esto es, en el R.D. 396/2006 citado.

La concurrencia de la falta prevista en la L.I.S.O.S. se nos hace, por ello, de todo punto indiscutible por lo que las resoluciones administrativas no podían ser sino confirmadas. No habiéndolo entendido así el órgano judicial de instancia hemos de concluir que su decisión se produce con infracción de las normas alegadas por la recurrente debiendo la misma ser revocada para, y con desestimación de la demanda presentada por la empresa Fragadis S.L., absolver a la demandada de las peticiones contenidas en la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO como estimamos el recurso de suplicación formulado por el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 15 de Barcelona en fecha 18/7/2016 en el procedimiento seguido ante dicho Juzgado con el nº 159/2015, debemos revocar la misma para, y con desestimación de la demanda presentada por la empresa Fragadis S.L., absolver a la demandada de las peticiones contenidas en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.