Sentencia SOCIAL Nº 1719/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 738/2019 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8034013
mmm
Recurso de Suplicación: 738/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 2 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1719/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Ricardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 24
Barcelona de fecha 29 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 740/2016 y siendo
recurrido/a Renfe Viajeros, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimando la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la entidad Renfe Viajeros S.A.

respecto a la demanda interpuesta por D. Ricardo frente a la referida empresa, en reclamación por despido, debo absolver y absuelvo a la misma de la demanda planteada sin entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión controvertida.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. El actor, D. Ricardo , con DNI nº NUM000 , venía prestando servicios para la empresa Renfe Viajeros S.A. con una antigüedad de 9-12-81, categoría profesional de Maquinista Jefe de Tren y con un salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 4.583,64 euros.



SEGUNDO. El día 27-6-15 sufrió un accidente de trabajo, a consecuencia del cual en fecha 29-6-15 inició un período de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, que se prolongó hasta el día 13-3-16, fecha en que se le extendió el alta con propuesta de incapacidad permanente, y seguidamente el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha 2-8-16 por la que le reconoció una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con efectos de 13-3-16, con derecho a percibir una pensión mensual, incrementada en un 20%, de 2.710,30 euros.Frente a esa resolución interpusieron reclamación previal el actor, manifestando su oposición al grado de incapacidad permanente total reconocido y solicitando que se le reconociera una incapacidad permanente en grado de absoluta, y la Mutua Asepeyo, solicitando que se declarara al trabajador en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común (documentación adjunta al escrito de aclaración presentado por la parte actora en fecha 14-6-17, docs. 1, 5 y 8 de la demandada y docs. 1 y 2 de la parte actora).



TERCERO. Por escrito de fecha 18-8-16 el actor solicitó su reingreso en la empresa y ésta le comunicó verbalmente que debía esperarse a que el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolviera sobre la reclamación previa que había interpuesto (documentación adjunta al escrito de aclaración presentado por el actor en fecha 14-6-17 y doc. 3 de su ramo de prueba, reconociendo el actor en su demanda dicha contestación verbal de la empresa).



CUARTO. En fecha 18-10-16 el Instituto Nacional de la Seguridad Social desestimó las reclamaciones previas que habían interpuesas y el actor volvió a solicitar su ingreso a la empresa mediante escrito de fecha 27-10-16. Desde esa fecha la empresa estuvo realizando diversas gestiones con la finalidad de determinar la procedencia de su reingreso, por entender que no constaba de forma fehaciente que hubiera manifestado su oposición a la declaración de su incapacidad permanente total, así como para que pasara un reconocimiento médico previo (docs. 1 a 6 de la demandada y docs. 4 a 6 de la parte actora)

QUINTO. Finalmente, en fecha 5-4-17 el actor reingresó en la empresa, suscribiendo un contrato de trabajo indefinido con la categoría profesional de Operador administración y gestión N1. Posteriormente, por escrito de 23-5-17 comunicó a la empresa que su reingreso debía ser en las mismas condiciones que regían con anterioridad, esto es con su mismo nivel salarial, la misma antigüedad y con una categoría similar (documentación adjunto al escrito de aclaración presentado en fecha 14-6-17, doc. 11 de su ramo de prueba y y doc. de la demandada).



SEXTO. En las nóminas de actor posteriores a su reingreso se hacía constar una categoría profesional de G20, una antigüedad de 14-8-82 o 2-12-82 y un salario, según nómina de mayo de 2017, de 2.306,36 euros (documentación adjunto al escrito de aclaración presentado por el acttor en fecha 14-6-17).

SÉPTIMO. Por posterior resolución de fecha 4-5-17 el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó dejarle en suspenso el incremento del 20% por el motivo de estar trabajando, y declarar su obligación de reintegrar la cantidad de 627,73 euros indebidamente percibida por dicho concepto (documentación adjunto al escrito de aclaración presentado en fecha 14-6-17).

OCTAVO. Habitualmente, cuando a un trabajador se le reconoce una incapacidad permanente total, la empresa lo reingresa a las pocas semanas (testifical de un delegado de personal).

NOVENO. El actor no ostentaba ni había ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

DÉCIMO. En fecha 8-9-16 el actor presentó papeleta de conciliación previa por despido y el día 29-9-16 se celebró el correspondiente acto de conciliación, con el resultado de intentado sin efecto.'.



TERCERO. - En fecha 3 de octubre de 2018 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se aclara la sentencia dictada en las presentes actuaciones, debiendo quedar redactado el hecho probado primero de la misma en los siguientes términos: 'El actor, D. Ricardo , con DNI nº NUM000 , venía prestando servicios para la empresa Renfe Viajeros S.A. con una antigüedad de 9-12-81, categoría profesional de Maquinista Jefe de Tren y con un salario mensual bruto de 4.583,64 euros'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre en suplicación el demandante, Don Ricardo , frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, que aprecia la inadecuación de procedimiento en la demanda formulada por el actor en impugnación de despido, y con amparo procesal en el apartado b.) del artículo 193 de la LRJS , interesa la revisión del contenido del ordinal fáctico cuarto de la sentencia de instancia, así como la adición de un nuevo hecho probado, como ordinal undécimo, a la vista de las pruebas que expresamente cita en el escrito de formalización del recurso, y con el redactado alternativo que es de ver en el mismo.

En el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia se deja constancia de la fecha y contenido de la resolución del INSS, que declaró al demandante en situación de incapacidad permanente total, añadiendo que la empresa demandada realizó diversas gestiones una vez que el trabajador solicitó el 27 de octubre de 2016 su reincorporación 'por entender que no constaba de forma fehaciente que hubiera manifestado su oposición a la declaración de una incapacidad permanente total, convocándole también a un reconocimiento médico previo a la reincorporación.

El recurrente solicita que se incorpore en dicho hecho probado que la empresa manifiesta que no cumple los requisitos para ser reintegrado y que niega el reingreso, en base al contenido de los documentos obrantes a los folios 116, 117, 120, 122, 123, 125 y 126.

El análisis de la referida documental pone de manifiesto que en fecha 27 de octubre de 2016, el trabajador remitió escrito a la empresa en el que indicaba que por parte del INSS se había dictado resolución desestimatoria de su oposición a la resolución inicial, acompañando copia de la misma; mediante correo electrónico de 15 de noviembre de 2016, el jefe de administración de recursos humanos indica que 'en la documentación que se aporta no hay ningún escrito dirigido al INSS en que el trabajador se OPONGA a la IPT que le han declarado. El trabajador está pidiendo que se le aumente un grado más, esto es que le reconozcan una IPA, que no es lo mismo que oponerse a la declaración de IPT. Mientras que no se reciba una desestimación ( o se reafirme en dicha declaración de IPT) de ese recurso por parte de la Seguridad Social no se puede proceder al reingreso en esta empresa'.

El contenido de dicho correo, contrariamente a lo que pretende el recurrente, no evidencia una negativa de la empresa a la reincorporación, sino que debe estarse a la espera de la resolución definitiva, en la medida en que aunque el trabajador había venido manifestando que había formulado 'oposición' a la resolución del INSS, en realidad lo que había hecho era formular reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, por considerar insuficiente la incapacidad permanente total reconocida.

Posteriormente, el 21 de noviembre de 2016, el trabajador presenta nuevo escrito, incorporando una serie de explicaciones sobre la formulación de 'oposición' al grado reconocido en vía administrativa, aclarando que no pretendía que se dejara sin efecto la incapacidad permanente total, sino que se reconociera el grado superior de absoluta, y adjuntando la resolución definitiva del INSS de 18.10.2016, en la que consta que la resolución inicial fue recurrida por el trabajador para que se le declarase en situación de incapacidad permanente absoluta y por la Mutua para que se modificase la contingencia determinante de la incapacidad permanente reconocida; tal petición genera diversos correos, en los que se pone de manifiesto que si el trabajador pretende una incapacidad permanente absoluta no se podría proceder a su reingreso, constando que en fecha 12 de enero de 2017 el INSS remite oficio en el que se aclara cuál es el contenido de la reclamación previa efectuada por el trabajador y resultado definitivo de desestimación del grado de incapacidad permanente absoluta pretendido por el mismo.

En fecha 6 de febrero de 2017 la empresa remite correo electrónico al demandante indicándole que, a los efectos de su solicitud de reingreso, se le convoca a un reconocimiento médico para el 8 de febrero, para desempeñar tareas administrativas.

El examen de los referidos documentos impide el éxito de la pretensión revisoria formulada, en la medida en que no existe negativa al reingreso, sino exclusivamente, ante la afirmación por el trabajador de que le habían reconocido la incapacidad permanente total, y que él se había 'opuesto' a la misma, la indicación por parte de la empresa de que debía estarse a la espera de la resolución definitiva, así como aclararse si se oponía a la incapacidad permanente total o si reclamaba un grado superior de incapacidad permanente, por lo que estando debidamente reflejado en el ordinal fáctico impugnado debe mantenerse inalterado.

Asimismo, aunque en el escrito de impugnación del recurso se interesa por parte de Renfe Viajeros S.A.

la modificación de dicho hecho probado, para que se deje constancia del contenido exacto del correo remitido por la empresa al trabajador citándole a reconocimiento médico para su reincorporación, ello es innecesario por cuanto la sentencia ya se remite al documento en cuestión, teniéndolo por reproducido.

Segundo.- En relación con la pretensión de la incorporación de un nuevo hecho probado, como ordinal undécimo, en el que se reproduzca literalmente el contenido del artículo 115 del II Convenio Colectivo propio de Renfe Operadora, debe ser desestimado, en la medida en que no tienen cabida en una exposición fáctica las normas jurídicas o convencionales, cuyo contenido debe analizarse en la fundamentación jurídica.

Tercero.- En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el trabajador la infracción por la sentencia de instancia del artículo 115 del II Convenio Colectivo propio de Renfe Operadora, y, en segundo término, denuncia la infracción del artículo 55.1 º y 4 del ET , en relación con el artículo 24 de la Constitución , por haberse vulnerado su derecho a obtener un pronunciamiento judicial sobre la cuestión de fondo planteada en la demanda.

La normativa laboral de RENFE, contenida en el X Convenio Colectivo, preveía en su artículo 115, una previsión de desarrollo del artículo 33.3º del VIII Convenio Colectivo , indicando que los agentes que por la Seguridad Social, previo expediente al efecto, sean declarados con invalidez en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual y por ello sean separados de la Empresa 'serán reintegrados automáticamente, para lo cual realizarán un cursillo previo de adaptación, en los casos en que sea necesario, destinándoles en puestos de trabajo de su mismo nivel salarial compatible con la incapacidad que padezcan y sin perjuicio ni merma de los derechos adquiridos anteriormente'.

Posteriormente, en el XII Convenio Colectivo de Renfe, de 1998, la clausula 20ª incorpora un Acuerdo sobre el reingreso de personal post-incapacidad total adiciona un nuevo párrafo para dar cobertura a aquellas situaciones personales 'en las que sin mediar iniciativa de la empresa a tal fin, y sin contar con el consentimiento del trabajador, éste obtuviera una incapacidad permanente total, siendo la voluntad del trabajador seguir prestando servicios en la empresa, en un puesto de trabajo compatible con sus limitaciones, éste mantendrá su derecho al reingreso siempre que agote el correspondiente recurso administrativo, haciendo constar que tiene garantizado su reingreso en la empresa en puesto de trabajo compatible con sus limitaciones, y por tanto, se opone a su declaración como incapacitado permanente total'.

En el XIII Convenio Colectivo, del año 2000, la clausula 20ª referida al reingreso del personal post- incapacidad permanente total, acuerda la introducción y adición de un nuevo texto, que finalmente aparece redactado en los siguientes términos: 'Los trabajadores que, previo expediente al efecto no iniciado a petición propia y/o que no cuente con su consentimiento a tal fin, sean declarados por la Seguridad Social con invalidez en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, siendo por tal motivo separados de la Empresa, serán reintegrados automáticamente, para lo cual realizarán el cursillo previo de adaptación en los casos en que sea necesario, destinándoles a puestos de trabajo de su mismo nivel salarial compatible con la incapacidad que padezcan y sin perjuicio ni merma de los derechos adquiridos anteriormente.

Con el fin de complementar los principios contenidos en el párrafo anterior, se da cobertura en el mismo a aquellas situaciones personales, en las que sin mediar iniciativa de la Empresa a tal fin, y sin contar con el consentimiento expreso del trabajador, éste obtuviera una incapacidad permanente total, siendo la voluntad del trabajador seguir prestando servicios en la Empresa, en un puesto de trabajo compatible con sus limitaciones, éste mantendrá su derecho al reingreso siempre que agote el correspondiente recurso administrativo, haciendo constar que tiene garantizado su reingreso en la Empresa en puesto de trabajo compatible con sus limitaciones y, por tanto, se opone a su declaración como incapacitado permanente total '.

En el caso analizado consta fehacientemente acreditado que el expediente de incapacidad permanente no se tramita a instancia o petición del trabajador, sino que es consecuencia de haber padecido éste un accidente de trabajo, que determina el inicio de una situación de incapacidad temporal, a cuya conclusión se interesa por la Mutua la calificación de la situación resultante. Una vez declarada la incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, por el INSS, la actuación del trabajador se concreta en la formulación de una reclamación previa, en la que no combate la existencia de incapacidad permanente, ni tampoco alega que tiene garantizado el derecho de reingreso en la empresa, sino que postula el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente superior, concretamente una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

La conducta del trabajador no se corresponde con las exigencias de la normativa convencional transcrita, dado que, tal como señala la STS de 26 de noviembre de 2012, dictada en recurso de casación 3169/2011 , la evolución en el contenido de la norma discutida evidencia la voluntad de 'que no exista un posible abuso o complacencia por parte del trabajador en situarse en situación de incapacidad permanente total con tal de obtener desde tal situación de incapacidad un puesto de trabajo compatible con aquella o la indemnización sustitutiva del derecho al reingreso, exigiéndose una postura activa del trabajador de oposición a su declaración de incapacidad permanente' , y en este caso el trabajador no sólo no se opone, sino que postula un grado superior de incapacidad permanente que, de ser reconocido, determinaría la inoperatividad del derecho de reingreso del mencionado artículo 115 de la normativa laboral, derecho previsto exclusivamente para los supuestos de incapacidad permanente total.

La previsión de la citada norma, como ya indicó la Sala IV del TS, entre otras, en sentencias de 21 de abril de 1994 , 10 de mayo de 1994 y 2 de diciembre de 1998 , contiene una mejora que supone la no aplicación de la causa de extinción del contrato de trabajo prevista en el artículo 49.1.e.) del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de la voluntad del trabajador de seguir en activo en la empresa, lo que difícilmente concuerda con la petición de una incapacidad permanente absoluta.

Tales circunstancias justifican las dudas expresadas por la empresa en cuanto al cumplimiento por el trabajador de los requisitos exigidos por el artículo 115 para su reincorporación, dudas que en momento alguno se traducen en la negativa a reincorporarlo, sino en la necesidad, por un lado, de esperar a la resolución definitiva del INSS, y, por otro, a valorar, mediante el correspondiente reconocimiento médico, la capacidad resultante del trabajador a fin de determinar el puesto de trabajo en el que podría ser reubicado.

El análisis de dichas circunstancias conduce a la Sala a la conclusión de que la actuación empresarial no se corresponde, contrariamente a lo que pretende el recurrente, con una negativa empresarial a la reincorporación equivalente a un despido, dado que en momento alguno se ha producido dicha negativa, y así se evidencia con la posterior reincorporación del trabajador en fecha 5 de abril de 2017, conforme a las previsiones del mencionado artículo 115 de la Normativa Laboral de aplicación.

Dicho lo anterior, si bien es cierto que el derecho a la reincorporación debe suponer un reingreso pronto y sin dilaciones indebidas, no cabe duda de que su efectividad comporta necesariamente un proceso previo en el que por parte de la empresa se valore la incapacidad del trabajador, la existencia de vacantes adecuadas en la empresa y la concreción de aquella que se adecue a la incapacidad padecida, que deberá ser ofrecida al trabajador y aceptada por éste, actuación que no puede ser automática o inmediata, pero que sí exige de la empresa una mínima diligencia en su tramitación; en consecuencia, si el trabajador considera que ha existido una dilación indebida podría intentar la reclamación de una compensación económica por dicha demora, pero en modo alguno puede prosperar una pretensión de declaración de existencia de despido, en la medida en que, como ha quedado expuesto, no se ha producido de forma expresa, ni tácita, esa decisión extintiva empresarial, por lo que debe ser confirmada la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Don Ricardo y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Barcelona, de 29 de mayo de 2018 , aclarada por posterior Auto de 3 de octubre de 2018, en el procedimiento nº 740/2016.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.