Sentencia Social Nº 172/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 43/2008 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00172/2008

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 43/2008

Ponente Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 172/2008

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Acctal.

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a diez de Abril de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 43/2008, interpuesto por DON Federico , frente a la sentencia

dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, en autos número 362/2007, seguidos a instancia del recurrente, contra, el

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDADSOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Ángela , la empresa RICARDO JESUS OLMOS OLMOS Y FOGASA, en reclamación sobre Seguridad

Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis Rodríguez Greciano que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2007 , cuya parte dispositiva dice: Desestimo la demanda presentada por la empresa Rafael Montes Barrio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la trabajadora Ángela y la empresa Ricardo Jesús Olmos Olmos, y les absuelvo de las pretensiones deducidas.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Dª Ángela -nacida el 5-IX-1975- que figura afiliada a la Seguridad Social núm. NUM000, prestó sus servicios a la empresa Ricardo Jesús Olmos Olmos, de 9-VI-2003 a 10-VI-2003, en las obras sitas en la Urbanización "Montes de los Cortos", de Duruelo (Segovia), de 23-II-1976 a 20-VI-2005, con la categoría profesional de peón de la construcción.

El inmueble descrito era propiedad de los cónyuges Dª Yolanda y D. Juan Luis, que habían contratado con la empresa Rafael Montes Barrio -que giraba con el nombre comercial "Solartec"- la instalación de unos aparatos para climatizar la piscina que radicaba en aquel, que posteriormente subcontrató unos trabajos a la empresa codemandada.

SEGUNDO.- El 10-VI-2003, a las 15,30 horas, cuando Dª Ángela prestaba sus servicios a la orden y cuenta de la empresa Ricardo Jesús Olmos Olmos, en las obras sitas en la Urbanización "Montes de los Cortos", en la parcela nº 88, en la cubierta del inmueble, realizando, en compañía del empresario, las labores de acarreo y colocación de aparatos en la cubierta del inmueble, se precipitó al vacío desde una altura de 9 m., aproximadamente.

El día del siniestro, la actora no tenía casco de seguridad, ni había en las obras ningún un elemento o sistema de protección contra el riesgo de caídas, ni tampoco las empresas contratista y subcontratista habían elaborado plan de seguridad y salud.

En las Diligencias Previas 390/2003 incoadas en el Juzgado de Instrucción de Sepúlveda (Segovia, el 26-IX-2003 , tras el atestado levantado y remitido por la Guardia Civil, se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa (resolución de doce de enero de dos mil cuatro).

En el expediente administrativo de minusvalía NUM001, el dictamen de 19-VII-2004 relacionó una serie de limitaciones de la trabajadora (funcional en ambos MM.SS. de etiología traumática, funcional de ambos MM. II. de etiología traumática, alteración de la conducta por trastorno sociopático de la personalidad de etiología idiopática y pérdida de agudeza visual binocular leve de etiología traumática), y la resolución de 19-VII-2004 reconoció un grado total de minusvalía del 53%.

En el expediente administrativo de incapacidad NUM002, el informe de valoración, de 28-IX-2005, relacionó las limitaciones -orgánicas y funcionales- que padecía la trabajadora: limitación en -20º de la extensión de codo dcho., muñeca izqda. con buena movilidad, muñeca dcha. con flexión dorsal nula, trastorno de la personalidad, trastorno depresivo mayor, pérdida agudeza visual, normogonadotropo con amenorrea secundaria y anoxmia leve; el dictamen propuesta de 13-X-2005 las refrendó, y la resolución de 17-X-2005 le concedió la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, en el porcentaje del 55% del importe de la base reguladora de 934,07 euros mensuales. (Las diligencias, el acta de infracción y los expedientes administrativos se dan por reproducidas).

TERCERO.- En el acta de infracción núm. 203/05 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, extendida el 8-VIII-2005, por el accidente descrito, se plasmaron las deficiencias de seguridad constatadas; se consideraron que infringen los arts. 4.2.d) E. T. y 14 Ley 31/95 en relación con el apartado 3 de la parte C del anexo IV y art. 7 del Decreto 1627/1997 ; apreció la responsabilidad solidaria de la empresa Rafael Montes Barrio; se calificaron como faltas graves, y se propuso la imposición de las correlativas sanciones en su grado medio. (El acta se da por reproducida).

CUARTO.- En el expediente administrativo de recargo de prestaciones, NUM003, que fue incoado el 24-X-2005, dio lugar a traslado entre las Direcciones Provinciales del INSS de Valladolid y Segovia por razones de competencia para conocerlo, y estuvo suspenso por la causa penal referida; el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 3-VIII-2005, interesó que se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por la trabajadora y la infracción del ordenamiento vigente en materia de Seguridad y Salud Laboral; tras el levantamiento de la suspensión, el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades, de 17-I-2007, propuso que se declare la responsabilidad empresarial solidaria y que se establezca un recargo del 30% sobre todas las prestaciones a cargo de la empresa, y la resolución de 17-I-2007 acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el accidente de trabajo sufrido por Dª Ángela el 10-VI-2003, declarar que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a las empresas responsables Ricardo José Olmos Olmos y Rafael Montes Barrio, y declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la empresa sobre las prestaciones que pudiera reconocerse en el futuro derivadas del accidente reseñado. (El expediente administrativo se da por reproducido).

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa por la empresa actora, la resolución de 10-IV-2007 la desestimó.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Don Federico, siendo impugado por el INSS, la TGSS y Doña Ángela. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación letrada del actor en base a una serie de motivos de Suplicación.

En primer lugar, se considera se debe proceder a una revisión del relato de hechos probados, y más en concreto del ordinal primero, de forma tal que se recoja el siguiente texto: "Dª Ángela, nacida el día 5 de noviembre de 1975, que figura afiliada a la Seguridad Social número NUM000, se encontraba el día 10 de junio de 2003, acompañando a D. Luis Pablo, un conocido suyo, en una instalación solar en la Finca en donde tuvieron lugar los hechos. Le acompañó con su perro, porque era en la Sierra e iban a pasar unos días".

Basa dicha pretensión modificadora en el folio 52, donde figura el interrogatorio de la demandada (Dª Ángela), ante el Juzgado de Instrucción 1 de Sepúlveda.

Es bien conocida la doctrina, según la cual dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, están privadas de toda virtualidad revisora las pruebas de interrogatorio de parte y testifical, así como que el acta de juicio es inhábil para fundar una revisión de hechos probados. De forma que incluso las declaraciones de las partes, incorporadas al acta de juicio, carecían de eficacia revisora, toda vez que dicha acta de juicio no constituye "documento" en el sentido del artículo 191 b de la LPL , que alude a la prueba documental señalada en el artículo 194.2 de la LPL .

Por lo que, aún cuando dicho interrogatorio de la demandada aparezca incorporada por escrito a unas actuaciones judiciales, en este caso seguidas ante el Juzgado de Instrucción de Sepúlveda, no por ello queda desvirtuada su naturaleza, que no es otra, que una mera declaración de parte, inhábil-por su propia naturaleza- a los efectos de poder dar lugar a una revisión del relato de hechos probados.

Del mismo modo, y con el mismo amparo procesal, el artículo 191 b de la LPL , se pretende por la representación procesal de la parte actora, una rectificación del relato de hechos probados, de manera que incluya el siguiente texto "el día 10 de junio de 2003, a las 15,30 horas, cuando Ángela se encontraba en las obras sitas en la Urbanización Monte de los Cortos, en la parcela número 88 en la cubierta del inmueble se precipitó al vacío".

Se basa dicha modificación en el mismo documento anterior, esto es, en el interrogatorio practicado a la propia demandada ante el Juzgado de Instrucción de Sepúlveda.

Por el mismo motivo que el caso anterior, al tratarse de declaración de parte incorporada a un documento, no tiene naturaleza adecuada para servir de base a una potencial revisión del relato de hechos probados.

El recurrente procede a continuación, y al amparo del artículo 191 b de la LPL , a solicitar una nueva modificación del relato de hechos probados, de manera que se incluya en el mismo el siguiente texto: "frente al acta de infracción, obrante a las páginas 173 a 175, ambas inclusive, de las actuaciones, fueron formuladas alegaciones y el procedimiento queda suspendido unilateralmente por la Administración demandada en virtud de comunicación de fecha de 27 de diciembre de 2005, folio 247 de las actuaciones, sin que haya sido resuelto".

Basa su pretensión en los folios 173 a 175, y 247 de las actuaciones, donde se determina que queda suspendido el procedimiento sancionador.

Para que pueda prosperar la revisión instada, entre los varios requisitos exigibles, se encuentra el que la modificación sea trascendente a los efectos de la resolución del recurso de Suplicación. No ocurre en modo alguno, con la pretensión revisora que se insta por la representación letrada de la recurrente. El hecho que el procedimiento sancionador haya sido suspendido, o bien por el contrario la resolución sancionadora impuesta por la Inspección de Trabajo sea firme, carece de toda importancia a los efectos de resolución de este procedimiento. Dado que en el caso de autos, nos encontramos con un procedimiento distinto, como es el de recargo de prestaciones derivadas de responsabilidad empresarial, y que es de todo punto independiente del procedimiento administrativo sancionador, originado como consecuencia de una infracción de las medidas de seguridad por parte de la empresa. Es más la valoración de la prueba a efectuar en este procedimiento, no tiene que venir en absoluto condicionada por el procedimiento administrativo sancionador, sino que el Juzgador ha de forma su convicción, basándose en el conjunto de las pruebas practicadas, y no sólo o exclusivamente en una sola de ellas -en este caso el acta de infracción de 8 de agosto de 2005-. Es más, este procedimiento administrativo sancionador, cuya resolución en caso de ser impugnada, determinaría la intervención de un órgano judicial distinto de los integrados en el orden "social", dado que la competencia para su conocimiento correspondería al orden contencioso administrativo.

Por lo que este procedimiento tiene su origen en resolución del INSS de 17 de enero de 2007, en el que se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud laboral, como consecuencia de accidente de trabajo sufrido por la demandada, y en el que se establecía un recargo del 30 % sobre todas las prestaciones a cargo de la empresa. Por ello, que el procedimiento administrativo nacido como consecuencia de una infracción de medidas de seguridad, donde se impone una sanción económica a cargo de la empresa, haya sido suspendido o no, haya sido ya resuelto, con resolución administrativa firme, o haya sido impugnado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, carece totalmente de trascendencia a los efectos de resolución de este concreto procedimiento. Por lo que siendo irrelevante la pretensión aducida, la revisión pretendida ha de ser desestimada.

Por todo ello, siendo desestimadas todas las pretensiones revisoras, el relato de hechos probados ha de permanecer inmodificado.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191 c de la LPL , se alza la representación letrada de la parte actora, en un segundo motivo de Suplicación, considerando que se ha aplicado indebidamente el artículo 6.1 del RD 1300/1995, Anexo I del RD 286/2003, en relación con el artículo 42 de la ley 30/1992 .

En resumen, entiende que ha concurrido la caducidad en el expediente administrativo, cuanto que el accidente laboral ocurrió el día 10 de junio de 2003, y no es hasta 2 años, 4 meses después - 24 de octubre de 2005-, cuando es notificado el acuerdo de iniciación del expediente que ya fue incoado el día 12 de agosto de ese mismo año.

Señala a continuación que "La Administración procedió a suspender el procedimiento de fecha en fecha de 27 de diciembre de 2005, habiendo transcurrido en ese momento 137 días de tramitación, habiéndolo hecho como consecuencia de un procedimiento penal incoado en el Juzgado de Instrucción de Sepúlveda, que había ya finalizado con anterioridad, por auto de archivo de 12 de enero de 2004 ". Y que pese a ello, y de forma unilateral la Administración, procedió a levantar la suspensión que pesaba sobre el expediente administrativo el día 25 de septiembre de 2006, notificando el día 1 de marzo de 2007, la resolución ahora recurrida, habiendo transcurrido 157 días más de tramitación.

En consecuencia, se habrían empleado en la tramitación del expediente 294 días, excediendo con creces el contenido del artículo 6.1 del RD 1300/95 , que establece el plazo para resolver el procedimiento de 135 días. Y lo mismo dice el Anexo I del RD 286/03.

Hemos de acudir para la resolución de esta cuestión al inalterado relato de hechos probados. Y así se desprende que:

- El accidente laboral tuvo lugar el día 10 de junio de 2003. Finalizando la causa penal con auto de archivo (12 de enero de 2004 ).

- En expediente administrativo de incapacidad, existió resolución de 17 de octubre de 2005, en el que se concedió a la demandada la prestación por Incapacidad Permanente Total.

- Existe Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo, de fecha de 8 de agosto de 2005, donde se fija una sanción a la empresa en grado medio.

- Existe expediente administrativo de recargo de prestaciones, que fue incoado el día 24 de octubre de 2005, suspendido por la causa penal, con resolución de fecha de 17 de enero de 2007, donde se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, fijando un recargo del 50 % a satisfacer por la empresa, hoy actora y la empresa Ricardo José Olmos Olmos.

El Tribunal Supremo ha venido entendiendo, entre otras STS de 26 de septiembre de 2007, recurso de Casación para Unificación de Doctrina, 2590/06 , que "el artículo 14 de la OM de 16 de enero de 1996 , dictada en desarrollo del RD 1300/95, dispone que el plazo máximo para resolver el procedimiento regulado en esta Orden será de 135 días, que se computarán a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio o de la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del INSS en los demás casos. También podrá acordarse una ampliación del plazo establecido, de conformidad con lo prevenido en el artículo 42.2 de la ley 30/1992 , cuando por el número de solicitudes formuladas o por otras circunstancias que expresamente se determinen en el acuerdo de ampliación no puedan cumplirse razonablemente el plazo previsto en el apartado anterior. Cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado en el número 1 de este artículo, la solicitud se podrá entender por desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercer las acciones que le confiere el artículo 71 del Texto Refundido de la LPL, aprobado por RD 1/1995 de 7 de abril , sin perjuicio de la obligación de resolver".

El tenor literal de dicha norma -sigue diciendo el Alto Tribunal-, "no establece que el efecto de la no resolución en el plazo de 135 días sea la caducidad del expediente, consecuencia que, por otra parte, no podía establecer una orden ministerial sin la cobertura de una norma de superior rango. No pudiendo olvidarse que en la relación jurídica de recargo de prestaciones, establecida en el artículo 123 de la LGSS , es una relación triangular la que se da, en virtud de la cual de una parte se halla la Entidad Gestora de la Seguridad Social como administración, y de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar en ningún caso al trabajador, que ninguna intervención tuvo en el expediente".

Por su parte el artículo 44 de la ley 30/1992 , LRJAP, regula las consecuencias de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio, estableciendo que en este tipo de procedimientos, el vencimiento del plazo máximo para resolver, sin que se haya dictado y notificado la resolución expresa, no exime a la Administración de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

a). En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento de derechos, los interesados que hubieran comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

b). En los procedimientos en los que la Administración ejerciera potestades sancionadoras, o que pudieran provocar efectos desfavorables, se producirá la caducidad. En los supuestos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución.

Como se desprende del párrafo 2, la caducidad se producirá únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición de recargo -que es lo que se discute en esta litis-, no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Puesto que su finalidad, es al decir del Alto Tribunal, "de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador-empresa cuando ésta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone (artículo 19 del ET ). El recargo, no deriva de la potestad sancionadora de la Administración, que se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia de un contrato de trabajo".

En consecuencia de lo anterior, no cabe apreciar la caducidad del expediente administrativo, tal como había sido alegado por la representación letrada de la parte actora. Por lo que el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Como tercer motivo de Suplicación, se alza la representación letrada de la parte actora, al amparo del artículo 191 c de la LPL , denunciando la indebida aplicación del artículo 1.1 del ET , en relación con el artículo 1.3 del mismo cuerpo legal, y todos ellos en relación con el artículo 123 de la LGSS .

Entiende que no ha existido relación laboral entre la codemandada y accidentada Sra. Ángela y la parte actora, y lo basa en auto de archivo del Juzgado de Instrucción de Sepúlveda, que ha de tener el carácter de cosa juzgada positiva material en este procedimiento.

En primer lugar, ha de indicarse que las resoluciones dictadas por parte de un Juzgado de Instrucción, propio del orden jurisdiccional penal, ha de ser valoradas en este procedimiento al igual que el resto del material probatorio de la causa, y que desde luego, dada la naturaleza de las cuestiones que se discuten en un procedimiento y en otro, la resolución que haya de dictarse en este procedimiento laboral no tiene porque ser idéntica al que tuvo lugar en el orden jurisdiccional penal, o la que pudo tener lugar en el orden contencioso administrativo. Puesto que en el orden jurisdiccional penal, lo que se es objeto de discusión es la existencia de un comportamiento individual de una concreta persona, en la que concurriendo los requisitos de antijuricidad, tipicidad, y culpabilidad, se aprecie que su conducta es constitutiva de delito o falta. Mientras que en este orden laboral, lo que se determina es el cumplimiento o no por parte del empresario de los requisitos exigibles en todo contrato de trabajo, o lo que es lo mismo, que la vulneración de dichos requisitos, dando lugar a un accidente de trabajo, haya de originar un recargo en las prestaciones a satisfacer a favor de la trabajadora, y que deben ser satisfechos por la empresa.

De forma que la resolución de archivo dictada por el Juzgado de Instrucción de Sepúlveda, no tiene efectos de cosa juzgada en este procedimiento seguido ante la jurisdicción social.

El recurrente alega a continuación que "no son relaciones laborales los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia, o buena vecindad", como fueron los desarrollados por la trabajadora a favor de la parte actora, por los que no recibía retribución alguna. Por lo que, no existiendo relación laboral alguna que uniera a las partes, lógicamente no puede imponerse recargo alguno a cargo de la empresa.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, hemos de indicar lo siguiente:

a). La trabajadora había prestado servicios a la empresa Ricardo Jesús Olmos Olmos, de 9 de junio de 2003 a 10 de junio de 2003, en las obras sitas en la Urbanización Montes de los Cortos de Duruelo, provincia de Segovia, con la categoría profesional de peón de la construcción. Siendo el inmueble descrito, propiedad de los cónyuges Dª Yolanda, y D. Juan Luis, que habían contratado con la empresa Rafael Montes Barrio, la instalación de unos aparatos para climatizar la piscina que radicaba en aquel, que posteriormente subcontrató los trabajos a la empresa codemandada.

b). El día 10 de junio de 2003, cuando la trabajadora prestaba sus servicios a la orden y cuenta de la empresa Ricardo Jesús Olmos Olmos, en las obras indicadas, en la cubierta del inmueble, realizando, en compañía del empresario las labores de acarreo y colocación de aparatos en la cubierta, se precipitó al vacío desde una altura de 9 metros aproximadamente.

De la mera lectura de dichos hechos probados se desprende que la actora prestaba servicios como trabajadora por cuenta ajena, que lo hacía incluso afiliada a la seguridad Social, que lo hacía en unas obras concretas, contratadas por la entidad de la parte actora, y que ésta a su vez había subcontratado a la empresa en la que prestaba servicios la trabajadora. Y que en el desarrollo de su labor por cuenta ajena sufrió un accidente laboral. No siendo de explicación que desde luego, encontrándose en la cubierta del inmueble, acarreando y colocando los correspondientes aparatos, en compañía del empresario, dicha labor se hiciera simplemente "por labor de amistad", sino que por el contrario correspondía a una labor ordenada por el empresario, y en el desarrollo de la correspondiente relación laboral por la que percibía la correspondiente retribución y por la que se encontraba afiliada a la Seguridad Social. No figurando en ningún lugar en hechos probados, que dicha labor fuera realizada a título de amistad, o que incluso existiera amistad alguna con relación al empresario, o el dueño del inmueble en el que se realizaba la labor.

A tenor del relato de hechos probados, es claro que la relación jurídica que unía a la demandada D ª Ángela y el actor, era de naturaleza laboral. Pero es más, tal como se deriva de reiterada doctrina de esta Sala, entre otras la representada por Sentencia de 29 de julio de 2004, recurso de Suplicación 226/04 , las actas levantadas por la Inspección de Trabajo gozan de presunción de certeza, y tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, deben reconocerse al Inspector actuante (STS 6 de octubre de 1998 ), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público (STS de 26 de abril de 1989 ). O dicho de otro modo, en la objetividad de las actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas incontestables y fehacientes (STS 7 de octubre de 1997 ), no bastando cualquier prueba, sino que éstas deben ser directas, eficaces y plenamente convincentes para que pueda desvirtuarse dicha presunción.

De forma que aplicando esta doctrina al caso de autos, en el ordinal tercero se refleja una actuación Inspectora que originó un acta de infracción, y además otro informe de Inspección de Trabajo -ordinal cuarto- de fecha de 3 de agosto de 2005, en base a la cual se determinó la naturaleza laboral del vínculo que unía a Dª Ángela y la parte actora. En conclusión, dado que dichas actuaciones Inspectoras gozan de presunción de certeza, y que dicha presunción no ha sido desvirtuada por prueba alguna en contrario, es claro, que existía una relación laboral de dependencia entre la trabajadora Dª Ángela y la empresa de Ricardo Jesús Olmos Olmos, que desarrollaba la labor concreta en la que la citada trabajadora sufrió el accidente laboral, en régimen de subcontrata otorgada por la parte actora. Y que cuando la citada trabajadora tuvo el accidente laboral, lo fue ejecutando los servicios exigidos a la misma, como trabajadora por cuenta ajena, en el ámbito de organización propia de la empresa de la que dependía laboralmente, percibiendo una retribución de la misma como contraprestación a su trabajo. Por tanto, dicha relación laboral existía, y no nos encontramos en el caso de autos, ante una mera actividad de buena vecindad. Difícilmente dicha actividad de vecindad podría originar que la demandada estuviera subida sobre una cubierta a 9 metros del suelo, acarreando y colocando aparatos para realización de una obra contratada con la empresa Rafael Montes Barrio, y que ésta a su vez había subcontratado con la empresa Ricardo Jesús Olmos Olmos, donde estaba afiliada la demandada como trabajadora por cuenta ajena.

En definitiva, el motivo de Suplicación ha de ser igualmente desestimado.

QUINTO.- Como quinto y último motivo de Suplicación, y al amparo doctrinal del artículo 191 c de la LPL , se alega por la parte actora la infracción por aplicación indebida del artículo 123.1 de la LGSS .

Entiende que el recargo impuesto de un 50 % es de cuantía máxima, y que desde luego parece procedente que en caso de ser impuesto alguno, éste debería serlo en su cuantía inferior, es decir, de un 30 %.

Hemos de partir de nuevo del inalterado relato de hechos probados. Y así se desprende que cuando tuvo lugar el accidente laboral de la trabajadora, ésta -que desempeñaba la labor de acarreo y colocación de materiales sobre una cubierta a una altura de 9 metros del suelo-, no tenía "casco de seguridad, ni había en las obras ningún sistema o elemento de protección contra el riesgo de caídas, ni tampoco la empresa contratista ni subcontratista habían elaborado plan alguno de seguridad y salud", de ahí que en modo alguno pueda accederse a esta aminoración de la cuantía del recargo pretendido en este motivo de recurso. Las infracciones en materia de Seguridad y Salud Laboral fueron muy graves, por lo que el recargo impuesto es perfectamente ajustado a Derecho y proporcional a la gravedad del comportamiento realizado por el empresario.

Pero es más, aplicando la doctrina establecida por esta Sala en ocasiones anteriores, entre ellas la de 21 de junio de 2007, recurso de Suplicación 344/07 , con cita de otra Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1994 , "el artículo 123 de la LGSS no proporciona criterios precisos en lo que se refiere a la fijación y porcentaje del recargo de prestaciones, pero contiene un mandato a tal fin, como es el de la gravedad de la falta. En consecuencia, la cuantía o porcentaje del recargo no ha de ser proporcional a la gravedad del delito ocasionado por el accidente, o a la situación de necesidad derivada de las consecuencias dejadas por el siniestro, sino a la gravedad de la infracción cometida por el empresario. De otra parte, aún cuando el criterio referencial de la gravedad de la falta no tiene porqué incidir en la calificación de la infracción que pudiera haberse efectuado por la Administración por potestad sancionadora, es indudable que esta calificación no debe despreciarse a la hora de cuantificar el recargo, puesto que la graduación de la gravedad actúa a partir de criterios de igualdad y semejante validez en uno y otro territorio, criterios además normativizados en el RD de 4 de agosto de 2000, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, y pautas que sobre todo optan por valorar la ponderación de la peligrosidad de la actividad, permanencia o transitoriedad del riesgo, medidas de protección en orden al mismo adoptadas por el empresario, inobservancia de propuestas efectuadas por los servicios de prevención. Sin perjuicio de lo cual el órgano judicial, goza de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de decretar el porcentaje de recargo debido a la citada carencia de criterios legales rigurosos, por lo que en principio la fijación del recargo habría de ser respetada por esta Sala, salvo que dicha valoración fuera de todo punto irracional o desproporcionada en relación con la gravedad de la falta". De forma que la actuación del empresario en este caso, donde ni tan siquiera existe un plan de evaluación de riesgos y planificación preventiva, ni además había puesto a disposición de la trabajadora de equipos de trabajo o de protección, denotan una especial gravedad, por lo que la fijación del recargo en un 50 % es perfectamente ajustado a Derecho.

En definitiva, habiéndolo entendido así el Juzgador de Instancia, el recurso ha de ser desestimado, lo que conlleva la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- La desestimación del recurso de Suplicación conlleva, de conformidad con lo prevenido en el artículo 202.4 de la LPL , la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, así como de conformidad con lo prevenido en el artículo 233.1 de la LPL , llevará consigo la imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte vencida, tal como se determinará en la parte dispositiva de esta resolución.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Federico, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia de 17 de septiembre de 2007 , en autos número 362/07, seguidos en dicho Juzgado, en virtud de demanda promovida por el recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Ángela, Y LA EMPRESA RICARDO JESÚS OLMOS OLMOS, habiendo tenido también intervención el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en materia de Seguridad Social (recargo de prestaciones), y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida en su integridad.

Se decreta la pérdida del depósito y de las consignaciones constituidas por el recurrente, en orden a tener por interpuesto el recurso de Suplicación, debiendo dar a los mismos el destino legal que proceda, una vez firme esta resolución.

Se acuerda la imposición de las COSTAS al recurrente, por los honorarios de los letrados de las partes que impugnaron el recurso, y cuya cuantía será determinada por la Sala, si a ello hubiera lugar, una vez firme esta resolución, y dentro de los límites legales.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.