Sentencia Social Nº 172/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 280/2008 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RSU 0000280/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00172/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 280-08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 306-07

RECURRENTE/S: TEDEC MEIJI FRAMA SAU

RECURRIDO/S: Luis Manuel

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diez de marzo de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 172

En el recurso de suplicación nº 280-08 interpuesto por el Letrado JOSE MARIA GARRIDO DE LA PARRILLA en nombre y representación de TEDEC MEIJI FRAMA SAU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de MADRID, de fecha 29.06.07, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 306-07 del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid, se presentó demanda por Luis Manuel contra, TEDEC MEIJI FRAMA SAU en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 29.06.07 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando en parte la demanda promovida por Luis Manuel contra TEDE MEIJI FRAMA S.A.U debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el demandante y condeno a la empresa demandada a que, a su libre opción, readmita al actor en su puesto de trabajo o alternativamente le abone la cantidad de 54.712, 80 Euros, en concepto de indemnización, la opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado con la advertencia de que, de no optar expresamente dentro de ese plazo, al entender que procede obligatoriamente la readmisión con abono, en ambos casos de los salarios de tramitación, excepto en el periodo de 1-3-2007 a 27-03-07 y de 10-5-07 hasta la fecha."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Luis Manuel ha venido prestando servicios por cuenta de 1a empresa demandada TEDEC MEIJI FRAM S.A.U desde el 1-7-1990, con la categoría profesional de Oficial d 1ªOficios Auxiliares y un salario de 2.198,57 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha 1-03-2007, la empresa demandada le comunicó su despido en base a los siguientes hechos:

"Por medio de la presente ponemos en su conocimiento la decisión tomada por la Dirección de esta empresa de proceder a incoar expediente sumario previo, conforme con lo establecido en el artículo 62 del XIV Convenio Colectivo General de la Industria Química, a la vista de los hechos acaecidos los días 8,9,11 de febrero, al revestir los hechos que a continuación se detallan constitutivos de una falta muy grave, por la que se le podría imponer la sanción máxima del despido.

Los hechos de los cuales ha tenido conocimiento esta Dirección y que serían constitutivos de las presuntas faltas y motivadores de la incoación del expediente contradictorio son

Los días 8,9, 11 de febrero, del presente año, ha estado Ud. Trabajando como camarero-cocinero en el Restaurante Cafetería, que se encuentra en el Polideportivo de Cointra ,Antigua Carretera de Aljavir Km. 2,500.

Concretamente el día 8-2-07 a las 14,30 horas, después de haber recogido a su hija en el Colegio Público Federico García Lorca, entró Ud. en compañía de su hija en el citado Restaurante, en donde entrando y saliendo de la cocina a la barra, mientras que su esposa la Sra. Erica atiende sirviendo comidas a las dos mesas que se encontraban ocupadas, una de ellas por tres obreros que visten mono de trabajo, y la segunda por cuatro hombres que visten de traje de chaqueta..

Alrededor de las 15,35 se sientan Ud, su esposa y su hija en una mesa a comer, y mientras su esposa realizaba los deberes del colegio con su hija Ud. recibió una llamada a su teléfono móvil, contestando Ud. a la persona que le llamó que realizó un pedido de 1 barril de cerveza, 6 cervezas sin alcohol, y 4 con alcohol, y abridores,

Tanto Ud. como su esposa manifestaron que quieren dar comidas todos los días, aunque no cenas, que van a dar cenas los fines de semana, y entregaron una hoja de publicidad del restaurante cafetería, así como un recibo por la comida.

Permaneciendo en el mencionado local hasta las 17:15 horas en que marcharon para su domicilio en Camarma de Esteruelas en un vehículo Fiat color verde metalizado matricula 2760-CRW.

E1 día 9-02-07, a las 11:30 horas llegó Ud en compañía de su esposa D' Erica , al mencionado restaurante- cafetería; y sobre las 13:40 horas abandona la citada instalación con destino a Camarma, donde tras entrar en un bar llamado E1 Rincón, procede a recoger a su hija y a otra niña en el Colegio Publico Federico García Lorca; y tras dejar a la otra niña, marchó en compañía-de su hija al Restaurante del Polideportivo, donde llegó a las 14:30 horas.

Ese día no había clientes, salvo el joven Carlos, un amigo Madrid de éste y los que han informado de estos hechos a la Dirección confirmaron a los informadores que Ud sü esposa y el tal. Carlos, llevan la concesión de la explotación del negocio desde hace un mes; y que cuando regularice su situación laboral y se le indemnice a su mujer esta figurará como socia.

Manifestaron que esa instalación es un club social de una empresa Cointra Godesia S.A. que es la propietaria, y que se mantiene con la cuota que aportan mensualmente los socios.

Que inicialmente solo explotarían el negocio los fines de semana que es cuando acuden más socios, pero han conseguido que les permitan la apertura los días laborables de lunes a viernes, ofreciendo menús para la importante clientela de lo polígonos cercanos.

Entregando una octavilla a los informadores, en donde se indica que se celebran banquetes de empresas y demás reuniones multitudinarias.

Y que esa tarde tendrían una celebración de un cumpleaños, por lo que cerrarían tarde..

E1 día11 de febrero , fue Ud. visto en el mencionado restaurante, en compañía de su esposa la Sra Erica , el Sr. Carlos y el padre de éste, mientras que Ud. atendía la barra. Y durante una conversación con el padre de Carlos, se les indicó que la concesión la tenía Carlos y la esposa de Ud Sra. Erica .

Se pudo comprobar que ese día pese a ser domingo, IId estuvo trabajando como camarero en el mencionado bar restaurante.

Como quiera que se encuentra Ud. de baja médica por Incapacidad Transitoria desde el 9 de noviembre de 2006, el hecho de tener una actividad durante su situación de incapacidad temporal, supone una trasgresión de la buena fe contractual..

De. estos hechos así como del inicio del expediente contradictorio que se incoa, se da cuenta al Comité de Empresa para su conocimiento.

Se le comunica que se designa Instructor del Expediente a D. Fernando Cebrián, ante quien podrá Presentar escrito de alegaciones en relación con los cargos que se le imputan, si lo considera conveniente, en el término de un día contado desde la fecha de la recepción del presente.

TERCERO.- En 1a misma fecha, se procedió a despedir a su esposa, por los mismos hechos que dieron lugar al despido del actor, estando de baja por I.T. desde el día 15-5-2006.

CUARTO.- E1 actor fue baja por I.T. el 9-I1-2006, derivada de enfermedad común, por nervios y ansiedad. Fué alta el 27-03-07.

QUINTO.-La empresa demandada ante la sospecha de que el actor pudiese estar realizando una actividad laboral durante el periodo de baja, contrató a una agencia de. Investigación (Detectives) que procedieron a evacuar un informe y un video, en fecha el 12-2-2007, cuyo contenido se especifica en los hechos probados siguientes.

SEXTO.-Desde el 10-5-2007, el actor fue contratado por la empresa de trabajo temporal SERVIWORK E.T.T. S.L., como mozo de almacen, para prestar servicios para la empresa usuaria The Fhone Warehouse, mediante un contrato de trabajo de duración determinada.

SEPTIMO.-El día 8 de febrero de 2007, el actor y su esposa acceden al '-Polígono Cointra", a un complejo deportivo, a las 14,30 horas , donde existe un Restaurante su esposa atiende la barra y el actor entra y sale de la cocina,. atendiendo alguna mesa-El actor hace por teléfono móvil un pedido de un barril de una cerveza, 6 cervezas sin alcohol y cuatro con alcohol.

A preguntas de los informadores, manifiesta el actor que van a dar comidas todos los días, aunque no cenas que van a dar cenas los fines de semana.-

A las 17,15 el actor, junto a su esposa y su hija, abandonan el local.

OCTAVO.- E1 día 9 de febrero de 2007 a las 11:05 horas llegan el actor y su esposa al Restaurante del "Polígono Cointra".A las 13,40 horas, el Sr. Luis Manuel abandona el local, para buscar a su hija al Colegio. A las 14:29 vuelve al Restaurante del Polígono Cointra.Tanto el actor como su esposa ..comentan .a los informadores, únicos clientes, que el titular de la explotación desde hace un mes es Carlos, un joven allí presente, y que en el. momento en que regularice su situación su esposa, entrará como socia en el negocio y que les ha autorizado Cointra-Godesia,dueña del local, a abrir de lunes a viernes los días laborables.

NOVENO:- El día 11 de febrero de 2007, (Domingo) a las 13 horas el Sr. Luis Manuel se encuentra ya en el Restaurante citado, atendiendo la barra, junto con Carlos y el padre de éste. Preguntan los Informadores por un presupuesto para celebrar reuniones y eventos para unas 40 0 50 personas, y el actor les explica todo lo relativo a la organización del evento. Se constata por los informadores que el actor consume alcohol.

DECIMO.- El actor no ostenta la condición de legal representante de los trabajadores.

UNDECIMO.-Celebrado el preceptivo acto de conciliación finalizó sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación entablado por TEDEC MEIJI FRAMA S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid con fecha 29-6-07 en autos 306/07 sobre despido, seguidos por D. Luis Manuel contra la recurrente, revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda de la parte actora y absolvemos a la empresa demandada de todas sus pretensiones. Se devolverá a la recurrente el importe del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2870000000280-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.