Sentencia Social Nº 172/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2683/2007 de 25 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0002683/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022072, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002683 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Maite

Recurrido/s: CONSEJERIA DE EDUCACION Y CULTURA DE LA CAM CAM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID de DEMANDA 0000996 /2005

Sentencia número: 172/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veinticinco de Febrero de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la

Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2683/07, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA JOSE AHUMADA VILLALBA,

en nombre y representación de Maite , contra la sentencia de fecha 15-2-07, dictada por el JDO.

DE LO SOCIAL nº: 008 de MADRID en sus autos número 996/05, seguidos a instancia de Maite

frente a CONSEJERIA DE EDUCACION Y CULTURA DE LA CAM en reclamación por Indemnización pérdidas retributivas hasta

la fecha reconocimiento de Incapacidad absoluta, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora Dª Maite prestando ha venido prestando servicios como personal indefinido para la Consejería de Educación y Cultura con la categoría profesional de Educador desde el 01.11.1981enelcentrodetrabajo E.I.Arco Iris, percibiendo una retribución según Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.- La actora, nacida el 17.01.1957, con fecha de 05.01.2001 fue declarada afecta de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de educador al objetivizar las siguientes lesiones, si bien señalándose que dicha calificación podría ser objeto de revisión por agravación o mejoría a partir de agosto de 2002:

"INFECCION POR VIH ESTADIO A1. Ca DUCTAL INFILTRANTE DE MAMA DERECHA, SOMETIDO A TRATAMIENTO QUIRURGICO (MASTECTOMIA) EN 1.997 Y RADIOTERAPIA. SIN EVIDENCIA DE RECIDIVA TUMORAL HASTA LA ACTUALIDAD. BRONQUITIS ASMATICA. DEPRESION CRONICA POR FACTORES FISICOS, PSIQUICOS y PSICOSOMA TICOS".

TERCERO.- Con fecha de 07.03.2001 la actora presentó escrito ante la Comunidad Autónoma de Madrid poniendo en su conocimiento el grado de incapacidad reconocido y su deseo de acogerse a la posibilidad de optar por la adscripción a un nuevo puesto de trabajo al margen de la convocatoria de traslado y promoción interna, acorde a su capacidad, para que fuera efectuada dicha adscripción.

CUARTO.- Mediante escrito de 19.03..2001 la Comunidad manifestó a la actora:

Se ha recibido en el Servicio de Personal de la DA T. Madrid-Capital, documentación que usted aporta acerca del reconocimiento por el INSS de una I. P. Total para su profesión habitual.

Con el objeto de ejercitar la opción que establece el artículo 65 del Convenio Colectivo en vigor, se ha trasladado la documentación a la Dirección General de Recursos Humanos en fecha 12.03.01".

QIIINTO.- Con fecha de 22.03.2001 la Comunidad transmitió a la actora la necesidad de ofertarle un puesto de trabajo de distinta categoría profesional vacante del mismo o inferior nivel retributivo y grupo profesional, pudiendo ser a tiempo parcial, requiriéndole para que aportase a la mayor brevedad posible los informes médicos que reflejasen su problema de salud.

SEXTO.- Con fecha de 02.04.2001 la actora adjuntó toda la documentación relativa a su cuadro médico.

SEPTIMO.- Con fecha de 09.10.2001 se emitió por los servicios médicos de la CAM informe de cambio de puesto de trabajo de la actora considerándose que podría ser adscrita a un puesto de auxiliar de control a tiempo parcial del 50% de 1a jornada laboral.

OCTAVO.- Por resolución de 09.12.2002 del Instituto Nacional de la Seguridad Social se mantuvo el grado de incapacidad permanente reconocido a la actora al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones.

NOVENO.- Por resolución de 24.11.2003 del Instituto Nacional de la Seguridad Social se modificó el grado de incapacidad permanente total reconocido a la actora, siéndole reconocido con efectos de 01.11.2004 un grado de incapacidad permanente absoluta, al acreditar Metastasis osea de Co de Mama VIH A2. Depresión crónica, y siendo señalada fecha de revisión por agravamiento o mejoría a partir del 01.11.2004.

DECIMO.- Obra en autos sentencia de 19.02.2004 del Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid , que se da por reproducida, confirmada por sentencia de 07.02.2005 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

UNDECIMO.- Con fecha de 20.04.2004 la actora presentó solicitud de pago de Indemnización por responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública, que fe inadmitida por orden de 14.07.2004 del Consejero de Educación.

DUODECIMO.- Con fecha de 07.10.2004 la actora interpuso demanda conteciosa-administrativa que culminó por auto de 25.04.2005 en la que fue declarada la falta de jurisdicción.

DECIMO TERCERO.- Obra en las actuaciones auto de 13.03.2003 del Juzgado de lo Social n° 27 de Madrid, que se da por reproducido y que alcanzó firmeza el 19.05.2003.

DECIMO CUARTO.- Con fecha de 11.10.2005 la actora presentó reclamación administrativa previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la excepción de prescripción y de prescripción y desetimando la demanda formulada por Dª Maite en materia de reclamación de daños y perjuicio contra la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la Letrada Dª. MARIA JOSE AHUMADA VILLALBA, en nombre y representación de Maite siendo impugnado por la Letrada de la Comunidad de Madrid en nombre y representación de CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA CAM.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30-5-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21-2-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de esta ciudad en sus autos nº 996/05, ha interpuesto recurso de suplicación la Letrada de la demandante al amparo de lo dispuesto en el art. 191 c) de la L.P.L ., alegando como único motivo de recurrir la infracción del art. 63 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, que la recurrente considera se ha aplicado indebidamente en la instancia.

Recurso que ha sido impugnado por la Letrada de la CAM en base a los motivos que se recogen en su escrito de fecha 27-4-2007, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Del relato fáctico de la sentencia dictada por la Juzgadora "a quo", que por no impugnado ya es firme, procede destacar dos hechos que por su singular importancia son susceptibles de tener relevancia en el fallo de este litigio:

La actora, que fue declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Educadora con fecha 05.01.2001, fue declarada asimismo en situación de incapacidad permanente absoluta, por agravación de su cuadro clínico, el 24.11.2003, con efectos desde el 01.11.2003.

Con fecha 09.10.2001, se emitió por los servicios médicos de la CAM informe de cambio de puesto de trabajo de la actora considerándose que podría ser adscrita a un puesto de auxiliar de control a tiempo parcial del 50% de la jornada laboral.

Del primero se puede deducir que la situación física en que se hallaba la demandante era bastante delicada, lo que dificultaba signficativamente la posibilidad de encontrar un parte de trabajo que pudiera desarrollar eficazmente a lo largo de toda la jornada de trabajo y con normal continuidad y asiduidad. El hecho de que fuera declarada en situación de incapacidadp permanente absoluta con efectos desde el 1.11.2003, viene a confirmar esta dificultad objetiva que tuvo la CAM para encontrarle un puesto de trabajo que en su situación física, con sus limitaciones funcionales tan intensas, pudiera desarrollar con la eficiencia y normalidad exigida por el mercado de trabajo para cualquier profesión u oficio.

Del segundo hecho señalado se constata que, no obstante la dificultad anteriormente consignada, dificultad objetiva y grave, conviene recordar, la CAM le halló, el 9.10.01, un puesto de trabajo de Auxiliar de Conrol a tiempo parcial del 50% de la jornada laboral, después de que sus Servicios Médicos analizaran todos los informes médicos que reflejaban su estado de salud.

Esta actitud de la CAM no puede en modo alguno encuadrarse en el supuesto pretendido por la demandante, que no ha negado los hechos, de que si bien la Comunidad le reconoció su derecho a ser cambiado de puesto de trabajo para ocupar otro acorde a su estado de salud, no actuó con la debida diligencia para darle ocupación efectiva.

Si tenemos en cuenta el tiempo transcurrido entre la declaración de incapacidad permanente total de la actora, el día 5.01.201, y la oferta que le hizo la CAM el 9.10.2001, después de tramitar el necesario y obligatorio expediente administrativo con intervención, entre otras, de los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales y la Comisión Paritaria de seguimiento, control e interpretación del Convenio Colectivo aplicable y aplicado, llegamos a la conclusión de que dadas las exigencias procedimentales y las dificultades objetivas concurrentes en el presente caso no concurre la falta de diligencia en la CAM que la haga merecedora de tal reproche jurídico, y en consecuencia, no suscita con su actuación ninguna responsabilidad pecuniaria en orden a indemnizar unos hipotéticos daños, o pérdida de rentas, a la actora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado Dª.MARIA JOSE AHUMADA VILLALBA, en nombre y representación de Maite contra la sentencia de fecha 15-2-07 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº8 de MADRID en sus autos número 996/05, seguidos a instancia de Maite frente a CONSEJERIA DE EDUCACION Y CULTURA DE LA CAM en reclamación por Indemnización pérdidas retributivas hasta la fecha reconocimiento de Incapacidad absoluta, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/000/00/2683/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.