Sentencia Social Nº 172/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 87/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00172/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2010 0102629

402300

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000087 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000524 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de BADAJOZ

Recurrente/s: Isabel

Abogado/a: RAFAEL GIL NIETO

Procurador/a: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD , TESORERIA

GENERAL SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS.SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MARIA PILAR MARTIN ABELLA

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a quince de Abril de 2011, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 172/11

En el RECURSO SUPLICACION 087 /2011, formalizado por el Sr. Letrado D. RAFAEL GIL NIETO, en nombre y representación de Isabel , contra la sentencia de fecha 11/11/10 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 524 /2010, seguidos a instancia de Isabel frente al SES, el INSS y la TGSS, parte demandada, en reclamación por OTROS DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "Primero.- La actora Isabel, vecina de Almendralejo , viene prestando sus servicios como personal Estatutario, médico en el Servicio de Ginecología del Hospital de Llerena, del que es titular la empresa codemandada SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD. SEGUNDO.- Además de atender a las pacientes en consultas y plantas, realiza intervenciones quirúrgicas en turnos rotatorios incluyendo guardias de presencia física o localizable de 24 horas. TERCERO- El 14-11-09 nació su hija Martina y en diciembre interesó ante la Gerencia de Area, el cambio de puesto de trabajo, por otra que fuera compatible y posteriormente, el 2-03-10, solicitó al INSS el abono de la correspondiente prestación de riesgo durante la lactancia aportando, entre otros informe de fecha 08-2 de Evaluación de Riesgos laborales emitidos por los servicios de Prevención del SES , y otro de 17-2-10, elaborado por dos Técnicos Superiores de la empresa MEDIPREX sobre valoración de dicho riesgo, teniéndose ambos informes expresamente por reproducidos. CUARTO.- Por Resolución de 22-4 Dirección Provincial del INSS , una vez emitido informe sobre Riesgos por el médico evaluador, el 18-05, se le reconoció el Derecho a la prestación correspondiente durante la lactancia , con efectos económicos desde 18-3 , y en cuantía de 105,40 euros y con una vigencia de probable vencimiento el 14-8. QUINTO. Por nueva resolución de 11-05, fue anulada y quedada sin efecto la anterior, por "haberse concedido indebidamente". Al ser requerida la actora, para su incorporación imediata, causó baja por excedencia de hijos. SEXTO.- No conforme presentó demanda en el juzgado de lo Social frente a ambas entidades interesando se reconociera su derecho a la suspensión de su contrato y a la prevención de riesgo durante la lactancia, con efectos económicos del dia 7-03-10 , y alternativamente, con las mismas suspensión, se declarase la vigencia, eficacia y efectividad de la inicial Resolución de 22-4-10 con todas sus consecuencias".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Isabel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, sobre declaración de Derecho y reclamación de cantidad , debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones que han dado origen a las presentes actuaciones".

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sala en fecha 25/2/11 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente , se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha (reparto), señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho , se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante interpone recurso de suplicación contra la Sentencia que desestima su demanda en la que reclama contra una Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se deja sin efecto otra anterior en la que se le reconocía el derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia natural.

En el primer motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia la infracción del art. 145 de la misma ley, alegando que la entidad gestora, en virtud de lo dispuesto en tal precepto, no podía proceder de oficio a dejar sin efecto la prestación reconocida , sino que para ello debía acudir al juzgado de lo Social, alegación que debe prosperar.

Dispone el precepto cuya infracción se alega que "las entidades gestoras o los servicios comunes no podrán revisar por si mismos sus actos declarativos de Derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del Derecho reconocido" y sobre su interpretación se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 diciembre 2009, dictada en el Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4469/2008, que "Se trata de una regla general de garantía frente al beneficiario de cualquier prestación , que ha sido reiteradamente reconocida y aplicada por esta Sala , como puede apreciarse en S.S.T.S. 13-10-1994, recurso 745/94 ; 10-.5-1995, recurso 3352/94 ; 9-2-1996, recurso 2415/95, entre otras" y añade que "Dicha regla tiene, sin embargo una excepción en el apartado 2 del precitado artículo 145 pues, frente al principio garantista anterior establecido a favor de los beneficiarios, el citado apartado dispone que "se exceptuan de lo dispuesto en el número anterior la rectificación de errores materiales y de hecho y los aritméticos , así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en la declaración del beneficiario"" y que "Asimismo la Sala considera que, entre los supuestos en que la entidad gestora puede actuar de oficio y revisar sus propias resoluciones, se encuentran no sólo los incluidos en el art. 145.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, sino también, aquellos otros en los que la facultad revisora venga amparada por una norma legal y además, aquellos supuestos, de diferente naturaleza, en los que la revisión proceda en virtud de un hecho nuevo".

En el caso que nos ocupa no se da ninguno de los supuestos en los que la entidad gestora puede revisar por si misma sus actos de Derechos en perjuicio del beneficiario, que es lo que ha hecho el INSS , dejando sin efecto, de oficio, una prestación que había reconocido a la demandante. Así, no concurren las excepciones expresamente previstas en el art. 145.2 LPL pues no se ha rectificado ningún error material o de hecho, aritmético o motivado por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.

En la Resolución por la que se procede a la revisión de oficio de la prestación , lo que se alega es que "se le ha realizado un reconocimiento indebido de la prestación citada y habida cuenta que han existido errores en la decisión inicial", pero tales errores se concretan, al parecer, en que "se ha ignorado la documentación aportada por la Empresa, en la cual, establece una serie de medidas preventivas adecuadas a su puesto de trabajo y evitar el riesgo para la lactancia", mientras que en el acto del juicio la gestora alegó, según se desprende de la audición de la grabación que consta en autos que se trata de una Resolución administrativa en que se dice que se ha reconocido la prestación indebidamente porque se han ignorado documentos aportados por la empresa, el SES , que establecen medidas preventivas adecuadas a su puesto de trabajo, es decir, lo mismo. De lo que expone la entidad gestora, en la Resolución y en el acto del juicio, se desprende que entiende que se ha reconocido indebidamente la prestación por error, pero debe descartarse que ese error , si ha existido, se haya producido debido a omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario pues ha sido la propia gestora la que habría incurrido en él, al ignorar o no tener en cuenta una documentación aportada , no por la beneficiaria, sino por la empresa para la que trabaja. Y tampoco puede entenderse que el error sea de esos materiales , de hecho o aritmético pues es discutible si, de tener en cuenta esa documentación, la demandante tendría Derecho o no a la prestación; no se trata de un error evidente o de cuenta que pueda ser rectificado sin más, sino de una cuestión jurídica que obliga a acudir a los tribunales para ser dilucidada si surge después de reconocido el Derecho. Así, la ST.S. 23-11-2009 razona que "como dice el precepto interpretado, los errores materiales que se pueden rectificar son los de hecho y los aritméticos y no los jurídicos, ni los que requieren una nueva calificación jurídica. Por errores materiales sólo pueden tenerse los evidentes , los que se pueden apreciar sin necesidad de hipótesis, deducciones o conjeturas, sin que puedan tener tal consideración aquellos errores cuya apreciación requiera realizar una nueva calificación jurídica o resolver cuestiones discutibles".

Tampoco concurre ninguno de los demás supuestos en que pueda procederse a la revisión de oficio. Desde luego, ni siquiera se alega que se haya producido hecho o circunstancia posterior al reconocimiento que determine que la demandante no tenga ya el Derecho que antes tenía y tampoco existe norma ninguna que permita la revisión. En el acto del juicio ninguna norma en tal sentido cita la gestora y, si acudimos a la Resolución que procede a la revisión, en ella se cita, en su encabezamiento, al art. 58.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común , que se refiere a la notificación a los interesados de las resoluciones y actos Administrativos que afecten a sus Derechos e intereses, y, en los fundamentos de Derecho, una Resolución de una Dirección General que , diga lo que diga, es claro que no puede habilitar para la revisión por no ser ni siquiera una norma jurídica; el art. 145 LPL, que, según estamos viendo, impide la revisión; el art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social , que trata de la prescripción del Derecho al reconocimiento de las prestaciones; el 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que trata, precisamente, de la protección a la maternidad y, en fin, se alude al ejercicio de las competencias que atribuye el art. 1 Real decreto 2583/1996, de 13 de diciembre , de estructura orgánica y funciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de modificación parcial de la Tesorería General de la Seguridad Social, que atribuye al INSS competencia en el reconocimiento y control del Derecho a las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social y en su modalidad contributiva, pero que tampoco establece la posibilidad de revisión de oficio en una situación como la que tratamos.

En definitiva, sin entrar en los demás motivos del recurso, este primero ha de prosperar para revocar la Sentencia recurrida, a salvo de lo que enseguida se dirá, y estimar la pretensión principal contenida en la demanda, la de dejar sin efecto la Resolución que la demandante impugna , para que siga produciendo efecto aquella que se ha revisado desde que se dictó y mientras no se produzca alguna circunstancia posterior que lo impida.

SEGUNDO.- En su impugnación del recurso, el Servicio Extremeño de Salud reitera la alegación de falta de legitimación pasiva que ya efectuó en la instancia y que el Juzgador, en el fundamento de Derecho de la Sentencia, considera que concurre, aunque no lo hace constar así expresamente en el fallo de la resolución.

En efecto, concurre esa falta de legitimación pasiva puesto que es la entidad gestora, aquí el INSS, quien ha dictado la Resolución que se impugna y quien, a tenor del art. 41 LGSS , en definitiva, responde de la prestación de que se trata, al no plantearse siquiera que concurra ninguna de las circunstancias que dan lugar a la imputación de responsabilidades en orden a la prestación a entidades o personas distintas, en este caso la empresa para la que la demandante presta servicios, como podría ser falta de afiliación, alta o cotización.

Cierto es que la alegación se formula en la impugnación del recurso, pero ello no es óbice para que pueda prosperar , como se desprende de la S.T.S. de 10 de abril de 2000 , en la que se razona que el escrito de impugnación "es cauce y momento procesal adecuado para que «quien ha obtenido una Sentencia favorable en la instancia en cuanto al fondo, pueda volver a reiterar frente al recurso de suplicación de la contraparte, las excepciones opuestas y no acogidas» ( sentencia TS/IV de 31 de octubre de 1996 )".

Por todo lo expuesto, ha de revocarse la Sentencia recurrida en los términos antes vistos , confirmándola en cuanto a la absolución del SES, aunque añadiendo que es por falta de legitimación pasiva.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Isabel contra la Sentencia dictada el 11 de noviembre de 2010 por el juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, en autos seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, revocamos en parte la Sentencia recurrida, para dejar sin efecto la resolución del INSS de fecha 3 de mayo de 2010 y que produzca efecto la de 22 de abril de 2010 que aquélla revisa , condenando al INSS y la TGSS a que la ejecuten desde que se dictó y mientras no se produzca alguna circunstancia posterior que lo impida, confirmando la sentencia recurrida en cuanto a la absolución del SES, por falta de legitimación pasiva.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden , al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0087/11, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra "recurso" , seguida del código "35 Social-Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo "observaciones o concepto" en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio "recurso 35 Social-Casación".

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la Resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso , el Ministerio Fiscal, el estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales , para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así , por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.