Sentencia Social Nº 172/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 172/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00172/2013

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2012 0000993

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000172 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000298 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s: Fermín

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS / TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 172-2013

Rec. 172/13

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veintiséis de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 172/13 interpuesto por D. Fermín asistido por el Letrado D. Pedro María Prusén de Blas contra la sentencia nº 20/13 del Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja de fecha cuatro de febrero de dos mil trece y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Fermín se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha cuatro de febrero de dos mil trece , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

' HECHOS PROBADOS

PRIMERO. D. Fermín , nacido el NUM000 de 1.970, con número de afiliación a la Seguridad Social de NUM001 , e inscrito en el Régimen General, ha venido prestando servicios para la empresa 'HEINZ IBÉRICA.', dedicada a la actividad de conservas vegetales, con la categoría profesional de oficial 1ª, cocinero. La categoría profesional del actor implica la realización de las funciones siguientes: es el 'el operario que, a las órdenes de un encargado o persona que lo supla en sus funciones, conoce y practica todas las operaciones propias de un oficio, con especialización y adecuado rendimiento. Puede trabajar individualmente o en equipo con operarios de igual o menor categoría, siendo responsable de la calidad del trabajo realizado y de los equipos técnicos y humanos que tenga a su mando'.

SEGUNDO. La base reguladora del trabajador, a efectos de la pensión de invalidez es de 1.351'75 euros; la fecha del hecho causante el 18 de enero de 2.012, y la fecha de efectos, el 18 de enero de 2.012.

TERCERO. El actor inició periodo de incapacidad temporal, y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se incoó expediente de prestación de Incapacidad Permanente derivada de la contingencia de enfermedad común por agotamiento del periodo máximo.

CUARTO. Con fecha de 11 de enero de 2.012, por la médico evaluadora se emite informe médico de síntesis, en el que se recogen como deficiencias más significativas:

'Proceso degenerativo óseo y discal en raquis lumbar. Hernia discal L5-S1'.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales:

'Relata dolor en región lumbar que se incrementa a la deambulación. En el estudio ENG-EMG de agosto de 2.011 radiculopatia motora crónica leve en S1. Limitación para actividades de esfuerzo continuado en raquis, manejo de pesos elevados'.

QUINTO. Con fecha de 18 de enero de 2.012, por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta en el que, recogiendo las anteriores valoraciones, se propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

SEXTO. Dicha propuesta fue aceptada y por Resolución de fecha de 25 de enero de 2.012, se acordó por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja denegar la solicitud por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, procediendo, en consecuencia, a declarar la extinción de la prórroga de los efectos económicos de la situación de incapacidad temporal, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo.

SÉPTIMO. El actor, no conforme con dicha resolución, presentó reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 15 de marzo de 2.012.

OCTAVO. El actor padece las dolencias siguientes:

- Proceso degenerativo óseo y discal en raquis lumbar.

- Hernia discal L5-S1.

- Radiculopatia motora crónica leve en S1.

Tales dolencias le suponen las siguientes limitaciones:

- Limitación para actividades de esfuerzo continuado en raquis, manejo de pesos elevados.

FALLO.-Desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Fermín frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 25 de enero y 15 de marzo de 2.012 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Fermín , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se declare al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración, con derecho a percibir una pensión inicial, vitalicia y mensual equivalente al 100% de su base reguladora, incrementada con las revalorizaciones y mejoras que legalmente corresponda; o, solo de manera subsidiaria, en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de operario en empresa del sector de conservas vegetales, derivada de enfermedad común, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración, y con derecho a percibir una pensión inicial, vitalicia y mensual equivalente al 55% de su base reguladora, incrementada más revalorizaciones y mejoras legalmente establecidas; Articulando el recurso en cuatro motivos: el primero y el segundo al amparo de lo establecido en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigidos a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; y los motivos tercero y cuarto al amparo de lo dispuesto en la letra c) del citado artículo, para denunciar respectivamente la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los Art. 143.2 y 137.5, de la lGSS , en relación con el Art. 11 c), y la infracción de los Art.143.2 y 137.4 de la LGSS , en relación con lo dispuesto en el Art 11.b) de la OM de 15 de abril de 1969.ambos del TR de la LGSS .

SEGUNDO.-Mediante el primero de los motivos la parte recurrente propone la modificación del hecho probado octavo de la Sentencia a fin de consignar de forma clara e indubitada el cuadro clínico del que adolece el actor, y las limitaciones que le genera, en relación con el desarrollo de su profesión habitual, de manera que quede redactado con el siguiente tenor literal, resaltándose en letra negrita las adiciones que se pretenden:

'Octavo.- El actor padece las dolencias siguientes:

Proceso degenerativo óseo y discal en raquis lumbar. Hernia discal L5-S1.

Radiculopatía motora crónica leve en S1.

Tales dolencias le suponen las siguientes limitaciones: Limitación para actividades de esfuerzo continuado en raquis, manejo de pesos elevados.

Asimismo, el actor presenta clínica ansioso- depresiva en relación directa con presencia de dolor crónico; además destaca la existencia de una marcada lentitud psicomotriz y dificultades de concentración y memoria, probablemente en relación con el tratamiento analgésico'.

Apoya la referida pretensión en el Informe Clínico del Equipo de Salud Mental de Rioja Baja, obrante al folio 93, y en el que se constata cómo el recurrente sufre un cuadro clínico ansioso-depresivo intercurrente que se halla en relación directa con la presencia del dolor crónico que padece de forma continuada, como consecuencia de sus dolencias dorso-lumbares, alegando que la pretendida revisión resulta trascendental a los efectos del fallo; y que habiéndose constatado un episodio similar en el año 2001; el actual se caracteriza por su intrínseca relación con su cuadro doloroso a nivel de raquis lumbar, dolores de naturaleza crónica como consecuencia de su proceso degenerativo óseo y discal; lo que le obliga a llevar un tratamiento analgésico que le propicia como efectos no deseados una marcada lentitud psicomotriz y dificultades de concentración y memoria, que le afecta muy negativamente en el mantenimiento sostenido de cualquier disciplina laboral

Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art. 97 de la LRJS , otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, por cuanto la prueba practicada en el juicio ha sido valorada correctamente por la juzgadora en la Sentencia recurrida, sin que exista error alguno al no considerar dentro del cuadro clínico residual el contenido del informe obrante al folio 93 de los autos emitido con fecha 1 de agosto de 2012 por el equipo de Salud Mental de la Rioja Baja, cuya adición al hecho probado octavo se pretende, por resultar ineficaz a los efectos del fallo, teniéndose en cuenta que del propio informe se desprende que el episodio depresivo previo en 2001 fue tratado con respuesta favorable y que en la situación actual reinicia seguimiento en psiquiatría en abril de 2012, instaurándose tratamiento, y pendiente de revisión, datos de los que no puede extraerse la cronicidad e irreversibilidad del trastorno a los efectos pretendidos.

TERCERO.-Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente pretende la modificación del hecho probado primero, con el fin de consignar la realidad laboral del actor, y de resaltar las principales funciones que el recurrente en el marco de su categoría profesional esta obligado a desarrollar en el ámbito de su empresa, para ponerlo en relación directa con el cuadro residual que padece en lo que a sus dolencias a nivel lumbar se refiere; y su redacción en los siguientes términos resaltando en letra negrita la adición propuesta:

' Primero.-D. Fermín , nacido el NUM000 de 1.970, con número de afiliación a la Seguridad Social de NUM001 , e inscrito en el Régimen General, ha venido prestando servicios para la empresa 'HEINZ IBÉRICA', dedicada a las conservas vegetales, con la categoría profesional de oficial 1ª, cocinero. La categoría profesional del actor implica la realización de las funciones siguientes: es el 'operario que, a las órdenes de un encargado o persona que lo supla en sus funciones, conoce y practica todas las operaciones propias de un oficio, con especialización y adecuado rendimiento. Puede trabajar individualmente o en equipo con operarios de igual o menor categoría, siendo responsable de la calidad del trabajo realizado y de los equipos técnicos y humanos que tenga a su mando'. En el concreto caso que nos ocupa, el actor, en su condición de oficial la cocinero, desarrolla las funciones propias de su categoría y grupo profesional, siendo una de las fundamentales la de pesaje, para su posterior procesado, de todos y cada uno de los diversos ingredientes integrantes de los productos alimenticios objeto del tráfico mercantil de la empresa, obviamente, mediante la manipulación, transporte e izado manual de los recipientes de carácter industrial hasta las correspondientes básculas'.

Apoya la revisión pretendida, en el documento obrante al folio 33, del expediente administrativo, en donde el INSS consigna, entre otros datos, que el actor, en el ámbito de su empresa (HEINZ IBERICA), se dedica a la preparación de salsas, recogiendo entre sus principales funciones la de pesary las propias; alegando que es trascendental para le fallo.

Y el motivo no puede tener acogida, por cuanto la adición pretendida se apoya exclusivamente en un documento obrante en el expediente administrativo, pero que consiste en el impreso a rellenar a los efectos de la solicitud de declaración de Incapacidad Permanente en este caso a instancia del propio actor, interesado, tratándose de los datos profesionales rellenados por el mismo; sin apoyo en cualquier otro documento del que se deduzca patentemente que esas son las funciones esenciales de la profesión habitual del actor

CUARTO:-Mediante el tercero de los motivos, con cita como infringidos de los Art.143.2 , y 137.5, y la LGSS , en relación con el Art. 11.1. c), de la OM de 15 de abril de 1969, alega la parte recurrente, que el cuadro clínico residual, que sufre el actor, y sobre todo las limitaciones que le generan, en relación a su patología dorsolumbar degenerativa y su clínica psiquiatrita asociada, le hacen tributario de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio(incluyendo su profesión habitual de oficial 1ª, cocinero), debiéndose reconocer , en concreto, que la intercurrente sintomatología ansiosa depresiva que aquel acredita, impone francas dificultades para su normal desenvolvimiento social y personal y con mayor repercusión si cabe, sobre las aptitudes para el trabajo.

Para la resolución del motivo expuesto debemos tener en cuenta, que el actual artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente: 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Asimismo es Doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativomás que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas(incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'. Y que 'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitualy no del puesto de trabajo concretoque se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

- La incapacidad permanente absoluta, Art. 137-5, se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionalesque tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del TS, por ejemplo en sentencias de 15- 12- 1988, 17-3-1989 y 23-2-1990 , 'que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral' ( STS de 5-3-1990 ); también ha declarado el TS, así en S de 17-10-1989 , 'que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea'.

Y aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita al inmodificado relato de hechos probados de la Sentencia recurrida al no haberse estimado los motivos de revisión fáctica propuestos por la parte recurrente y n más en concreto el primero, el motivo no puede prosperar, por cuanto, las limitaciones orgánicas y funcionales que padece el actor derivadas de su cuadro clínico residual, remitiéndonos en este concreto punto al hecho probado octavo de la sentencia (OCTAVO: Proceso degenerativo óseo y discal en raquis lumbar; Hernia discal L5-S1.Radiculopatia motora crónica leve en S1.Limitación para actividades de esfuerzo continuado en raquis, manejo de pesos elevados); y a las afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el Fundamento de derecho cuarto de la misma; no puede concluirse que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación del actor a toda clase de ocupación retribuida; debiendo insistir en los argumentos expuestos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución para la desestimación del motivo en el que se pretendiera la adición al hecho probado octavo como limitación funcional, la derivada de la clínica ansiosa depresiva que se consiga en el informe obrante al folio 93 de los autos, al tenerse en consideración que del propio informe se desprende que el episodio depresivo previo en 2001 fue tratado con respuesta favorable y que en la situación actual reinicia seguimiento en psiquiatría en abril de 2012, instaurándose tratamiento, y pendiente de revisión, datos de los que no puede extraerse la cronicidad e irreversibilidad del trastorno; por lo que en la Sentencia recurrida no se ha producido la infracción del precepto denunciado (Art. 137.5), y entendiendo el Art. 143.2 se cita como infringido por error, al no formularse alegación alguna en relación a dicho precepto.

QUINTO:-Mediante el cuarto de los motivos con cita como infringidos de los preceptos que se recogen en el fundamento de derecho primero de la presente resolución y en concreto el 137.4 de la LGSS, alega la parte recurrente en relación al núcleo de las funciones de la profesión habitual del actor de oficial 1ª cocinero, que la definición del Convenio Colectivo aplicable (fundamento de derecho quinto de la Sentencia), se circunscribe a un grupo de generalidades sin contenido concreto, por lo que discrepa de la Sentencia cuando se afirma, que las exigencias físicas y psíquicas presentes en dicho trabajo no suponen la realización de tareas que impliquen una sobrecarga importante o mantenida del raquis, ni el manejo o carga de pesos elevados, pudiendo ser ayudado por operarios de igual o menor categoría; y que con base a la modificación interesada mediante el segundo de los motivos, entiende que por el contrario, si implican una sobrecarga importante y mantenida del caquis, y el manejo y carga de pesos elevada, no pudiendo olvidar que nos encontramos ante una cadena de producción industrial; hallándose el actor objetivamente impedido para realizar todas o las principales funciones correspondientes a su categoría profesional, por lo que procede declararle en situación de incapacidad permanente total.

Partiendo del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia recurrida, sin que, por las razones expuestas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, se haya acogido la adición propuesta por la parte recurrente al hecho probado primero de la Sentencia; aplicando la doctrina jurisprudencial trascrita en el fundamento anterior, y mas en concreto, en lo relativo a que la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica; el motivo no puede prosperar, porque las lesiones y padecimientos acreditados que afectan al actor, en su estado evolutivo actual no son tributarias de la prestación de incapacidad permanente en grado de total al no impedirle realizar en las debidas condiciones de profesionalidad y eficacia las tareas que integran el núcleo básico y fundamental de su profesión habitual de oficial 1ª, cocinero, en una empresa dedicada a las conservas vegetales.

Por todo lo expuesto y con remisión integra a la sentencia recurrida en cuanto a lo no expuesto debemos confirmarla, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma

SEXTO:-Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. ( Art. 235 de la LRJS )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el RECURSO de SUPLICACIÓNinterpuesto por el Letrado Sr. Prusen de Blas en representación de D. Fermín contra la Sentencia dictada con fecha 4 de febrero de 2013 , por el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja , en autos nº 298/2012 seguidos por dicha parte, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por la Letrada Sra. Amelivia García en materia de seguridad socialDEBEMOS CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0172-13 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente, Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne,celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma doy fe.