Sentencia Social Nº 172/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 99/2014 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de marzo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000099/2014, interpuesto por DON Agapito , frente a la Sentencia 000328/2013 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000826/2012-00 en reclamación de Sanción a trabajador siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por DON Agapito y DON Enrique , en reclamación de Sanción a trabajador siendo demandado LA DIRECCION GENERAL DEL SERVICIO PUBLICO ESTATAL y LA DIRECCION GENERAL DE TRABAJO y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 25 de Septiembre de 2013 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Agapito prestó sus servicios profesionales como taxista por cuenta de Enrique , su padre, desde el 3 de enero de 1996 hasta el 30 de noviembre de 2010.

SEGUNDO.- Con fecha 30/11/2010, se entrega por Enrique , carta de despido al actor, por disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo, reconociéndose por la empresa la improcedencia del despido, optando por la indemnización de 45 días de salario por año trabajado y fijando la misma en la cantidad de 25.064,48 euros, quedando al misma a disposición del actor.

TERCERO.- El actor no reclama contra dicho despido. El día 27 de diciembre de 2010, solicita pago único de la prestación por desempleo, que le es concedida el día 28 de diciembre de 2011 por importe de 9.703,90 euros; el pago único lo solicitó con la finalidad de destinarlo a la actividad de AUTO TAXI, presentando factura de 12/12/2010, por compra de un vehículo por importe de 37.648 euros.

CUARTO.- Se presenta solicitud de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos por el actor, con efectos de 1 de enero de 2011.

QUINTO.- La empresa Cándido Barroso Bello, continúa de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con un trabajador en plantilla, D. Sabino , hermano del actor, y que fue dado de alta por cuenta de la empresa el 1/12/2010.

SEXTO.- Con fecha 30 de septiembre de 2011 se levantó acta de infracción NUM000 , notificada el 5 de octubre de 2011, en la que se establecía que la actuación del actor y de D. Enrique , es constitutiva de una infracción muy grave en su grado mínimo, proponiéndose para D. Agapito , la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 1/12/2010.

Igualmente, Con fecha 30 de septiembre de 2011 se levantó acta de infracción NUM001 , notificada el 5 de octubre de 2011, en la que se establecía que la actuación del actor y de D. Enrique , es constitutiva de una infracción muy grave en su grado mínimo, proponiéndose para D. Enrique , la sanción de 6.251 euros y como sanción accesoria la pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo con efectos desde el 1/12/2010 fecha en que se cometió la infracción. Igualmente, el empresario responderá solidariamente de la devolución de las cantidades, en su caso, debidamente cobradas por el trabajador.

SÉPTIMO.- Con fecha 4 y 9 de enero de 2012, se presentaron sendos recursos de alzada que fueron desestimados y que confirmaron íntegramente las sanciones impuestas en las resoluciones recurridas.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Debo desestimar y desestimo las demandas presentadas por D. Agapito Y D. Enrique frente al Servicio Público de Empleo Estatal, Ministerio de Trabajo e Inmigración y Dirección General de Trabajo, en su consecuencia, se ratifica íntegramente la sanción impuesta a cada uno de los trabajadores en las actas NUM000 E NUM000 .'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Agapito , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12 de Febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.b y c de la LRJS . Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.'

En primer término solicita la revisión de los hechos declarados probados, así indica que en el hecho probado segundo se omitió que la indemnización fijada se hizo efectiva, y ello con fundamento en los folios 4,40, 58 ,116 ,119,123 y 181 de autos consistente en acta de infracción que en los hechos constatados hace constar ' Que según recibí firmado por el trabajador percibió este en la fecha de del despido. El trabajador no reclamo contra el despido '. La revisión no prospera, pues del contenido del acta de infracción no se deduce el error de la juzgadora y no es relevante, pues si bien en la misma consta tal extremo, ello no implica el efectivo abono de la referida cantidad.

En segundo lugar interesa la revisión del hecho probado tercero proponiendo el texto siguiente: El actor no reclama contra dicho despido por no estar obligado a hacerlo '.Aapoya la revisión en el folio 109 de las actuaciones, también indica que conforme al mismo no concurren indicios suficientes que permitan establecer fundadamente la presunción de fraude de ley señalando que el Servicio Canario de empleo no constató la existencia de convivencia. El recurso no puede prosperar pues introduce valoraciones y en todo caso el referido documento indica que se deberia constatar si hubo connivencia en el despido.

SEGUNDO.- Por el cauce de lo establecido en el artículo 193.2 de la LRJS el demandante alega la infracción de lo establecido por el artículo 7.2 del RDL 1/1994 toda vez que deja claro que la no convivencia ni estar al cargo del empresario constituye una desvinculación en el momento de la independencia del trabajador y el empresario como sucede en el presente caso. En segundo lugar alega la infracción del artículo 54.2e del ET indica que la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado no implica baremo para poder medir dicho rendimiento ni en convenio colectivo quedando al arbitrio del empresario que valorara su extensión lo que así verifico con motivo de desavenencias en cuanto a la recaudación y horarios de trabajo. También invoca la vulneración del artículo 56.1 del ET en su redacción según la ley 3/2012 de 10 de febrero así como SSTS de 27 de junio de 2006 , que señala que si la empresa en el momento de la entrega de la carta de despido reconoce la improcedencia del mismo y opta por el pago de la indemnización correspondiente carece de fundamento plantear reclamación alguna puesto que en el momento del despido se abonó la indemnización. Por último invoca la infracción del artículo 44 del ET indica que en la sentencia y en el acta de infracción parece indicar una sucesión de empresa quedando acreditado que el actor cuenta con una licencia nueva concedida por el ayuntamiento, vehículo nuevo y alta en autónomo y no costa que trabajara para los dos constando acreditado que se habían aplicado las prestaciones concedidas por las facturas de compra del vehículo justificando la inversión, que se entregó la indemnización por despido y estando acreditado de forma documental que efectivamente está ejerciendo como autónomo justificando el pago de cuotas a dicho régimen.

La jurisprudencia constitucional, a partir de la STC. 19/1981, de 8 de junio viene manteniendo que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Así los principios esenciales reflejados en el artículo 24 CE en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, pero solo en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución , sin que se trate, por tanto, de una aplicación literal.

Señala la jurisprudencia el valor probatorio de las actas elaboradas por los servicios administrativos de inspección, puede ser eficaz para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues no debe confundirse la presunción de validez de los actos administrativos con aquélla, siempre que la actuación administrativa pueda ser revisada por los órganos jurisdiccionales. La traslación de la presunción de inocencia al ámbito administrativo sancionador perfila su alcance, y solo cobra sentido cuando la Administración fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado carente de elemento probatorio alguno y que el respeto a los derechos que declara el art. 24 de la Constitución no implica negar todo valor probatorio a las actas, sino modular y matizar su eficacia probatoria.

Las actas de la Inspección de Trabajo pueden constituir un medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del Tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida a control jurisdiccional que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el Inspector actuante en la visita girada, y por ello resultan idóneos para ser acreditados con tal medio probatorio, y no se trate de una mera estimación no documentada por la Administración en el expediente, pudiendo serlo ( SSTS 5 diciembre de 1997 , 16 de enero , 6 de marzo y 5 de diciembre de de 1998). Ese valor probatorio solo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias ( sentencia del Tribunal Constitucional 76/1980 ). A su vez, las infracciones pueden deducirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1253 del Código Civil , cuando entre un hecho o hechos demostrados y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Dada la realidad imperante en el área social del trabajo resultaría prácticamente imposible la prueba de la existencia de una relación laboral encubierta si no se apreciara en virtud de unos hechos que inequívocamente acreditan su existencia ( STS 11 de abril de 1995 ). Y la presunción de veracidad de las actas no supone estrictamente que se invierta la carga de la prueba, sino la necesidad de actuar contra el medio de prueba aportado por la Administración ( SSTS de 29 de junio de 1998 y 27 de abril de 1998 ).

Como señala la doctrina del Tribunal Constitucional el juicio de reproche inherente a la actividad sancionadora puede tener que formularse a partir de una prueba indiciara, siempre que ésta cumpla las condiciones señaladas por la jurisprudencia constitucional: los indicios han de estar plenamente probados, -no puede tratarse de meras sospechas-, y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta tipificada '. Igualmente recuerda que para distinguir entre la existencia de una verdadera prueba indiciaria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y la presencia de simples sospechas, conviene recordar que una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades. De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, a considerar probados los hechos constitutivos de la infracción. Puede ocurrir, no obstante, que los mismos hechos probados permitan en hipótesis diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos. En este caso, el Tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar por qué elige la más conveniente.( SSTC 229/1988 y 340/2006 entre muchas otras ).

En esta línea la STC 172/05 señala expresamente ' el derecho a la presunción de inocencia, incluso en el ámbito del derecho administrativo sancionador ( SSTC 45/1997, de 11 de marzo ; 237/2002, de 9 de diciembre , FJ 2), no se opone a que la convicción del órgano sancionador se logre través de la denominada prueba indiciaria, declaración parecida a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del art. 6.2 del Convenio la utilización de la denominada prueba de indicios ( STEDH de 25 de septiembre de 1992, caso Phan Hoang c. Francia , § 33; de 20 de marzo de 2001, caso Telfner c. Austria , § 5). Mas cuando se trata de la denominada prueba de indicios la exigencia de razonabilidad del engarce entre lo acreditado y lo que se presume cobra una especial trascendencia, pues en estos casos es imprescindible acreditar, no sólo que el hecho base o indicio ha resultado probado, sino que el razonamiento es coherente, lógico y racional. En suma, ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común. Es esa, como hemos dicho, la única manera de distinguir la verdadera prueba de indicios de las meras sospechas o conjeturas, debiendo estar asentado el engarce lógico en una 'comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 45/1997, de 11 de marzo, FJ 5 ; 237/2002, de 9 de diciembre, FJ 2 ; 135/2003, de 30 de junio , FJ 2 , por todas).

Nuestro control de razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia, puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente (excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia). En el último caso este Tribunal ha afirmado que ha de ser esencialmente cauteloso, por cuanto son los órganos sancionadores los únicos que tiene un conocimiento preciso, completo y adquirido con todas las garantías de la actividad probatoria. Por ello hemos afirmado que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 135/2003, de 30 de junio , FJ 2, por todas).'

En el presente supuesto la sentencia de instancia ha desestimado las demandas interpuestas. En el presente supuesto el recurrente Don Agapito impugnó la resolución por la que se le sancionaba por infracción muy grave de connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social. La sentencia de instancia con fundamento en el acta de infracción -que partía de la relación de parentesco entre empresario y trabajador, la generalidad de la causa motivadora del despido y su no impugnación por el trabajador, la continuación de la actividad de taxista que se venía desarrollando, pero por cuenta propia - consideraba que no se habían desvirtuado los indicios que valorados conjuntamente permitían apreciar la connivencia, así consideraba que no se había aportado documentos referentes a que en verdad se abonó la indemnización por despido improcedente, no se había aportado testifical referente a que el recurrente ejercía de taxista como autónomo y no se había acreditado la justificación del despido.

La doctrina jurisprudencial invocada por la parte actora consideraba que si no existía discrepancia en orden a la calificación del despido como improcedente, ni sobre el salario o la antigüedad del trabajador demandante, y en la carta de despido se contiene una declaración empresarial de improcedencia, aceptada por el trabajador, ello supone el reconocimiento de la existencia de una cantidad adeudada concreta ajustada a los parámetros generales del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , cuyo impago no ha de canalizarse a través del proceso por despido, pues la acción así ejercitada no tendría objeto, sino que por tratarse de una deuda sobre la que hay certeza de su existencia, habrá de ser el proceso ordinario el que canalice la pretensión del demandante para su exigencia.

Igualmente el TR LGSS en su artículo 7.2 indica:' A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo. Dicho precepto establece una presunción de no laboralidad iuris tantum, que se basa en la existencia de dos requisitos, «convivencia» con el titular o dueño del centro de trabajo y «estar a su cargo».

Sin embargo, en el presente supuesto constan una serie de hechos que relacionados entre sí y valorados de forma conjunta permiten deducir según las reglas del criterio humano que entre la empresa y el trabajador ha existido connivencia para simular las condiciones previstas legalmente para que éste accediera a la prestación por desempleo. En primer término la relación de parentesco entre empresario y trabajador que son padre e hijo. Esta relación laboral se extingue por carta de despido en el que se alega una causa genérica reconociéndose la improcedencia del despido en la misma, no constando la entrega efectiva de la misma que se instrumenta mediante un recibo suscrito por el trabajador y no se justifica mediante ningún documento bancario, ni constando demanda del trabajador en reclamación de la misma. El actor solicita la prestación de desempleo en su modalidad de pago único para la realización de la misma actividad que llevaba a cabo en la anterior empresa. De todo ello cabe deducir que el propósito del actor era realizar la actividad por cuenta propia y ante la imposibilidad de percibir la prestación por desempleo en supuestos de baja voluntaria, se finge una causa de despido inexistente y se reconoce en la carta la improcedencia sin que se abone la indemnización, creando una apariencia de despido para poder percibir la prestación, pues en ningún caso consta elemento probatorio alguno ajeno a empresario y trabajador que permita constatar la existencia real del despido. En conclusión consta la connivencia en la simulación de un título jurídico, el despido involuntario e improcedente, para el reconocimiento del derecho a la prestación del desempleo, todo lo cual determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Agapito contra la Sentencia 000328/2013 de 2 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Sanción a trabajador,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/0099/2014 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.