Sentencia Social Nº 172/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 742/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000742/2015

NIG: 3803844420150000334

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000172/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000042/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Teresa FRANCISCO JAVIER GONZALEZ SANABRIA

Recurrido HOTELES JARDIN DE TAORO S.L.

Recurrido NEW PROMISE S.L.

Recurrido HOTELS & RESORTS BLUE SEA S.L.

Recurrido Ignacio AINHOA ALMAZAN COLOMER

Recurrido Valentín AINHOA ALMAZAN COLOMER

Recurrido Alexander AINHOA ALMAZAN COLOMER

FOGASA FONDO DE GARANTIA SALARIAL

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de marzo de 2016.

En el recurso de suplicación 742/15 interpuesto por Dª Teresa contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2015, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 42/2015 sobre despido.

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Teresa contra las empresas 'HOTELES JARDÍN de TAORO, SL' y sus Administradores Concursales (D. Ignacio y D. Valentín ), 'NEW PROMISE, SL' y 'HOTELS & RESORTS BLUE SEA, SL' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 21 de abril de 2015 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Doña Teresa prestaba servicios para HOTELES JARDIN DE TAORO SL, desde el 11/8/1987, con la categoría profesional de E. sección y un salario día de 63,17 € - Auto del juzgado de lo mercantil nº 1 de 18/11/2014 -. SEGUNDO.- La actora no ostenta o ha ostentado la representación legal de los trabajadores. TERCERO.- En fecha 26 de noviembre de 2014 recibe la actora carta de despido que refiere: Por la presente le notificamos la decisión empresarial de extinción de su contrato de trabajo para la amortización de su puesto y se le hace entrega de una copia de la resolución de 18 de noviembre de 2014 de Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santa Cruz de Tenerife del Expediente de Regulación de Empleo al amparo del AUTO n º 445/2014, en la que basamos tal decisión. En virtud el auto anteriormente referenciado le comunicamos los efectos extintivos derivados del mismo y que tienen efecto con fecha 20 de noviembre de 2014. En consecuencia y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , y lo dispuesto en el Auto citado, le corresponde por indemnización legalmente fijada, por un importe de veintiún mil trescientos noventa y un euros con veinte céntimos (21.391,20€). Le informamos que la empresa, por falta de liquidez manifiesta, circunstancia derivada de su situación económica y probada por el procedimiento de Concurso de Acreedores en el que se encuentra, se ve imposibilitada para poner a su disposición la indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades, en el momento de la extinción, ya que en el procedimiento de concurso de acreedores inconcluso, existen créditos contra la masa con vencimiento anterior y pendientes de pago. Por todo lo anterior y cumpliendo también con el artículo 53 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo , ponemos a su disposición simultáneamente a la presente comunicación el certificado de la Administración Concursal, reconociendo los créditos pendientes en concepto de indemnización, para su solicitud ante el Fondo de Garantía Salarial. Igualmente queda a su disposición a partir de esa fecha su liquidación de haberes pendientes y resto de finiquito. Del presente escrito se da traslado al Comité de Empresa /Delegados de Personal a los efectos oportunos. La carta fue recibida por burofax de tres páginas, a las que se acompaña certificación de la administración concursal dirigida al FOGASA, por el importe de la indemnización y finiquito por importe de 3.803,19 € correspondientes según el mismo a 35 días de vacaciones, paga extra de mayo, paga extra de diciembre y bolsa de vacaciones -documentos acompañados a la demanda- CUARTO.- A la actora no se le ha abonado ninguna cantidad en concepto de preaviso. QUINTO.- Por auto del juzgado de lo mercantil en los autos 41/2011 y en fecha 26/9/2011 se declaró en situación de concurso voluntario ordinario a las entidades BAMINGO CANARIAS SL, HOTELES JARDÍN DE TAORO SL, PROMOCIONES MONARCH COOK SL, Y SOFONA INVERSIONES SL. Por auto de 18/11/2011 del juzgado de lo mercantil nº 1 en el mismo concurso ordinario se acuerda la extinción de los contratos de trabajo con fecha esa resolución de los trabajadores, de HOTELES JARIN DE TAORO SL., entre otros, de doña Teresa . Contra dicho auto se refiere que cabe recurso de suplicación. Por auto del mismo juzgado en el mismo concurso ordinario de fecha 10/2/2015, recurrido en suplicación, se inadmite la demanda incidental planteada por doña Teresa frente a HOTELES JARÍN DE TAORO SL, NEW PROMISE SL, HOTELS & RESORTS BLUE SUE, SL, la administración concursal de HOTELES JARDÍN DE TAORO y el FOGASA, por entender que las cuestiones de grupo de empresas, nulidad de actuaciones y del auto por existir fraude de ley, nulidad del despido colectivo y nulidad del despido de la demandante debieron ser ejercitadas en el recurso de suplicación frente al auto acordando la extinción colectiva de los contratos de trabajo y no a través de demandada incidental en que se tratan las cuestiones de salario, indemnización, antigüedad e improcedencia del despido por cuestiones relativas a la relación laboral de la actora -Documentos 1-3 de la prueba de HOTELES JARDIN DE TAORO SL y 8 parte actora- SEXTO.- Con fecha 4/12/2014 se ordenó la transferencia a la actora del importe de 4733,86€. El importe neto de la nómina de la actora por 20 días del mes de noviembre de 2014 según la misma es de 930,67 €. La actora se encontraba en período de IT en el mes de noviembre de 2014 -documento 4 de HOTEL JARDIN DE TAORO SL- SÉPTIMO.- En fecha 2/10/2014 la actora presentó en la empresa un escrito en el que solicitaba la apertura del protocolo de acoso laboral y apertura de un expediente disciplinario a doña Trinidad por haber realizado, según el escrito, acciones constitutivas de acoso laboral o mobbing frente a ella. La empresa le contesta que el escrito se ha trasladado al mediador de la empresa -documento 5 de HOTELES JARDIN DE TAORO SL- OCTAVO.- En fecha 29/7/2014 se levantó acta de apertura de período de consulta de expediente de regulación de empleo de HOTELES JARDIN DE TAORO SL. En fecha 21/7/2014 se levantó acta apertura período de consultas del expediente de regulación de empleo de HOTELES JARDIN DE TAORO SL. En fechas 4/8/2014 y 8/8/2014 se llegó a un acuerdo entre la administración concursal y el representante de los trabajadores de HOTELES JARDIN DE TAORO SL. En el segundo se incluía a la actora como trabajadora a extinguir la relación laboral -documentos 2 y 3 de la prueba de la administración concursal, cuyos contenidos se dan enteramente por reproducidos- NOVENO.- En fecha 8/4/2014 se firma un acuerdo entre los administradores concursales de HOTELES JARDIN DE TAORO SL, y NEW PRIMISE SL, por el que se resuelve el contrato de 1 de marzo del 2012 firmado entre la explotadora en concurso y la gestora comercializadora. Por medio del referido contrato se dice, la GESTORA COMERCIALIZADORA asumía la comercialización de los Hoteles Interpalace, Lagos de César y Puerto Resort, titularidad de las PROPIETARIAS, así como la cobertura financiera comercial de los mencionados hoteles, los cuales están gestionados directamente por la EXPLOTADORA EN CONCURSO y la Administración concursal designada por el Juzgado de lo mercantil -documento 2 de NEW PROMISE SL- Por sentencia de este juzgado de 15/3/2012, dictada en los autos 874/2011, se condenó solidariamente en cantidad a NEW PROMISE SL, HOTELES & RESORT BLUE SEA SL, Y HOTELES JARDIN DE TAORO SL, por entender que se había producido sucesión empresarial, siendo confirmada en suplicación el criterio de la existencia de subrogación ex artículo 44 del ETT -documento 4 parte actora- La actora fue objeto de sanción el 25/2/2014 e impugnada la misma, fue revocada en sentencia dictada en rebeldía por el juzgado de lo social nº 5 autos, 311/2014 -documento 7 parte actora- DÉCIMO.- En fecha 11/12/2014 la actora presentó demanda de conciliación ante el SMAC, teniendo lugar el acto sin efecto, no constando la citación de los demandados.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo desestimar y desestimo por incompetencia funcional de jurisdicción e inadecuación del procedimiento la demanda interpuesta por doña Teresa frente HOTELES JARÍN DE TAORO SL, NEW PROMISE SL, HOTELS & RESORTS BLUE SUE, SL, la administración concursal de HOTELES JARDÍN DE TAORO, y el FOGASA; y en consecuencia, se absuelve a las demandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, sin entrar en el fondo, desestima las pretensiones ejercitadas por la actora, Dª Teresa , trabajadora que ha venido prestando servicios desde el día 11 de agosto de 1987 como Subgobernanta (E. de Sección) para la empresa 'HOTELES JARDÍN de TAORO, SL', que solicitaba que se declarara la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido colectivo por causas económicas y productivas del que fuera objeto el día 26 de noviembre de 2014 y que se condenara solidariamente a las empresas 'NEW PROMISE, SL' y 'HOTELS & RESORTS BLUE SEA, SL', al haberse producido una sucesión de empresas ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores respecto de 'HOTELES JARDÍN de TAORO, SL' (declarada en concurso de acreedores), al apreciar la falta de jurisdicción del orden social para conocer de las referidas pretensiones y la inadecuación de procedimiento.

Frente a la misma se alza la actora mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sean estimados íntegramente los pedimentos contenidos en la demanda interpuesta por la actora y se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de su cese y la existencia de sucesión de empresas entre las codemandadas, con todos los efectos a ello inherentes.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la actora la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 8 párrafo 2 º y 64 de la Ley Concursal . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiéndose producido una sucesión entre las empresas 'HOTELES JARDÍN de TAORO, SL' por un lado y 'NEW PROMISE, SL' y 'HOTELS & RESORTS BLUE SEA, SL' por otro, resulta evidente que la sucedida, al no ser la empleadora de la Sra. Teresa , ya no la puede despedir, sino que lo han de hacer las empresas sucesoras, las cuales no han sido declaradas en concurso.

El alegato es el cauce oportuno de defensa en la instancia. Los motivos de recurso son muy estrictos y han de dirigirse a denunciar la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, a revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y/o a examinar las infracciones de normas sustantivos o de la jurisprudencia. En suma, no se trata de enjuiciar la cuestión sino de determinar el acierto o error del Juzgador al valorar la prueba o aplicar las normas procedimentales y sustantivas.

El escrito de interposición del presente recurso de suplicación nada censura porque se construye al margen totalmente de la sentencia. La Juzgadora a través de dos fundamentos de derecho explica la razón por la cual no entra a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada por la parte demandante (que impugna un despido colectivo autorizado por el Juez de lo Mercantil en una empresa declarada en concurso, homologando por auto un acuerdo alcanzado en periodo de consultas entre la representación de los trabajadores y la administración concursal), y no es otra que la estimación de las excepciones de falta de jurisdicción e inadecuación de procedimiento.

Textualmente consta en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia combatida:

'Por lo hasta aquí expuesto, debo desestimar la demanda por razones procesales que aprecio de oficio, sin entrar en el fondo del asunto, en concreto por las dos siguientes: a) ex art. 5.2 LRJS , declaro en la presente sentencia que existe incompetencia funcional de jurisdicción por parte de este órgano judicial, pues la misma se atribuye, vía suplicación, a la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, previa interposición de incidente concursal ex arts. 64.8 y 195 LCo frente al Auto del juez del concurso que acuerda la extinción colectiva de contratos de trabajo, de modo que, resuelto dicho incidente mediante sentencia del juez mercantil ( art. 196 LCo), procedería recurso de suplicación ; b) inadecuación de procedimiento , pues la vía utilizada de impugnación directa del Auto extintivo, con base implícita en los arts. 120 y ss. LRJS (despido objetivo), no es, sin embargo, la prevista por el ordenamiento jurídico (no pudiendo ser aceptada una suerte de impugnación directa del despido que sortee las previsiones legales), siéndolo, por el contrario, la vía del incidente concursal ante el juez de lo mercantil que se ha expuesto y que fue el cauce que debió emplear la trabajadora demandante'.

Y el fallo de la misma dispone con total rotundidad:

'Debo desestimar y desestimo por incompetencia funcional de jurisdicción e inadecuación del procedimiento la demanda interpuesta por doña Teresa frente HOTELES JARÍN DE TAORO SL, NEW PROMISE SL, HOTELS & RESORTS BLUE SUE, SL, la administración concursal de HOTELES JARDÍN DE TAORO y el FOGASA; y en consecuencia, se absuelve a las demandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra'.

El alegato de la recurrente insiste en la existencia de una subrogación empresarial ex lege entre 'HOTELES JARDÍN de TAORO, SL' (sucedida) y 'NEW PROMISE, SL' y 'HOTELS & RESORTS BLUE SEA, SL' (sucesoras) y en la nulidad de un despido colectivo adoptado por quien no es la empleadora real. La parte recurrente ni tan siquiera hace referencia en su recurso a la falta de jurisdicción e inadecuación de procedimiento apreciadas por la Magistrada de instancia, no combatiendo tales razonamientos.

En suma, los esfuerzos de la parte recurrente no debieron dirigirse a lograr el convencimiento de la existencia de sucesión empresarial ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores entre las empresas codemandadas, debieron centrarse, al menos en primer lugar, en alumbrar la posibilidad de que un despido colectivo autorizado por el Juez de lo Mercantil en el seno de un procedimiento concursal pueda ser impugnado directamente ante los Juzgados de lo Social (si ello fuere posible).

No haciéndolo y quedando intactos los razonamientos determinantes del fallo, se desestima el presente motivo y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la actora, confirmándose la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

No podemos concluir esta exposición sin apuntar que el Juez de lo Mercantil conoce del procedimiento de modificación, suspensión y extinción colectivas de las relaciones laborales interesadas en fecha posterior a la presentación de la solicitud de declaración del concurso, procedimiento que está regulado en el artículo 64 de la Ley Concursal y en lo no dispuesto en dicha norma se aplica la legislación laboral.

Según lo dispuesto en el artículo 64 párrafo 8º de la Ley Concursal , contra el auto dictado por el juez del concurso cabe una doble vía de impugnación, en función de los sujetos que impugnan el auto y el objeto del recurso:

- a) Impugnación colectiva. Contra el auto del juez del concurso que decida la modificación, suspensión o extinción colectiva, cabe recurso de suplicación y los demás previstos en la Ley de Procedimiento Laboral. El conocimiento de estos recursos es competencia del orden social de la jurisdicción. La competencia corresponde a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia competente por razón del territorio, es decir aquél en cuyo ámbito geográfico esté enclavado el Juzgado Mercantil de que se trate. Su interposición y tramitación no suspende la tramitación del concurso ni la de los incidentes concursales.

Tienen legitimación para impugnar el auto los sujetos que participaron en la fase de instancia, es decir, la administración concursal y los representantes de los trabajadores, sin perjuicio de otros posibles sujetos que representen intereses colectivos (FOGASA, representantes de acreedores...).

- b) Acciones individuales frente al auto judicial. Contra el auto del juez del concurso pueden ejercer acciones individuales los trabajadores, siempre que tales acciones se refieran estrictamente a la relación jurídica individual. La Ley Concursal no prevé plazo para ejercer estas acciones individuales. El conocimiento de estas impugnaciones individuales corresponde al juez mercantil y su tramitación se sustancia por el procedimiento del incidente concursal regulado en el artículo 195 de la Ley Concursal . Este procedimiento supone que el mismo órgano que resuelve y declara la modificación, suspensión o extinción colectivas revisa tal resolución. La sentencia que recaiga en estos casos es recurrible en suplicación ante los órganos del orden social de la jurisdicción.

La impugnación individual del auto del juez concursal debe fundarse en motivos referidos a la relación jurídica individual. Se ha dicho que estos motivos son los relativos a datos personales incluidos en el auto, tales como la categoría profesional, el salario o la antigüedad del trabajador, discrepancias en torno a la cuantía de las indemnizaciones, falta de abono de las compensaciones económicas que procedan en caso de traslados o, finalmente, apreciación de tratos discriminatorios por la inclusión del trabajador entre los afectados por las medidas adoptadas. Pero parece más lógico entender que esta impugnación se refiere a la concreción individual de la medida adoptada (la extinción, suspensión o modificación que afecta a uno o varios trabajadores individualmente considerados), mientras que la impugnación directa mediante el recurso de suplicación se refiere a toda la decisión colectiva en su conjunto.

En el presente recurso nos encontramos con que una de los trabajadores afectados por la extinción colectiva autorizada por el Juez de lo Mercantil mediante Auto presenta directamente demanda de despido ante el Juzgado de lo Social frente a la decisión colectiva en su conjunto y lo hace por causas generales de fondo (cuestionando la concurrencia de las causas económicas y organizativas que justificarían el despido colectivo). Estas causas de impugnación no están referidas estrictamente a la relación jurídica individual sino al ERE (concursal) en su conjunto.

A la vista de tales circunstancias hemos de concluir que esta impugnación individual se tendría que tramitar por el procedimiento incidental del artículo 195 de la Ley Concursal , que resuelve el propio Juez de lo Mercantil y sería la sentencia que recaiga en el trámite incidental la que sería recurrible en suplicación ante los órganos del orden social de la jurisdicción.

No podemos desconocer el tajante tenor literal del artículo 8 párrafo 2º de la Ley Concursal , que al respecto dispone que:

'La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias...

2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección...'

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Teresa contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2015, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 42/2015, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.