Sentencia SOCIAL Nº 172/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2738/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00172/2017

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2016 0002799

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002738 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO OFICIO AUTORIDAD LABORAL 445/2016

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Casiano

ABOGADO/A:MARIA TERESA ALVAREZ BLANCO

RECURRIDO/S D/ña:DELEGACION DEL GOBIERNO EN EL PDO. DE ASTURIAS - AREA DE TRABAJO E INMIGRACION, Constanza

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO

Sentencia nº 172/2017

En OVIEDO, a siete de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2738/2016, formalizado por la Letrada Dª María Teresa Álvarez Blanco, en nombre y representación de D. Casiano , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO DE OFICIO AUTORIDAD LABORAL 445/2016, seguido a instancia de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN EL PRINCIPADO DE ASTURIAS - AREA DE TRABAJO E INMIGRACION -, representada por el Letrado D. Daniel Martínez Torres frente al citado recurrente, siendo parte perjudicada Dª Constanza , habiéndose designado Magistrado-Ponente alIlmo. Sr. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-La DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN EL PRINCIPADO DE ASTURIAS - AREA DE TRABAJO E INMIGRACIÓN - presentó demanda contra D. Casiano , siendo parte perjudicada Dª Constanza , habiéndose turnado para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia de fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Consta en las actuaciones Acta de Infracción - Extranjeros- de fecha 8 de febrero de 2016, a cuyo contenido íntegro se está por remisión, en la que se mencionan las Diligencias nº 3311 /2014 de la Brigada Local de Extranjería y Fronteras, siendo el origen de las mismas la situación sufrida por Constanza , nacional de China con número de pasaporte NUM000 , tras llegar a España en el año 2002, y en concreto desde mayo de 2012 a enero de 2013 en la casa de un compatriota, Casiano .

2.- El 17 de febrero de 2014 se extiende acta en las Diligencias nº 3311 /2014 de la Brigada Local de Extranjería y Fronteras, en las que se pone de manifiesto la información que Constanza les transmite en torno a su relación laboral con Casiano . El 21 de enero de 2014, en tales diligencias, Constanza asistida de intérprete prestó declaración ante el Inspector CP NUM001 y ante el Policía CP NUM002 , en la que narró que:

1) Tras llegar a España en el año 2002, se instaló en mayo de 2012 en la casa de un compatriota, Casiano con el objeto de lograr la formalización de un contrato que le ayudara a regularizar su situación en España.

2) Que pactó con Casiano que las condiciones de su contrato serían: percibir un salario de 900 euros al mes, que el contrato iba a ser en calidad de niñera, que debía estar a disposición de su Jefe, Casiano , y que solo podía ausentarse contando con su permiso. Dicho contrato iba a costarle la cantidad de 1.000 euros. Su lugar de trabajo estaba sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM003 , NUM004 de Gijón.

3) Que la relación -entre Constanza y Casiano - se extendió desde el 6 de mayo de 2012 hasta el 18 de enero de 2013. Durante ese tiempo Constanza recibía comida y alojamiento en la vivienda de Casiano y su esposa y cuidaba de los hijos de ambos- entonces de 2 y 5 años-.

4) Que el contrato prometido a Constanza nunca se firmó, llegándole a exigir Casiano a Constanza más dinero por el mismo, en concreto, 4.000 euros.

5) Que el 17 de enero de 2013 Constanza presentó a Casiano un contrato de trabajo, para su firma, con el objeto de regularizar su situación, negándose Casiano a firmarlo.

6) El 18 de enero de 2013 Casiano echó de su casa a Constanza .

3º.- En tales diligencias 3311/ 2014 prestó declaración Dª Eugenia en calidad de testigo, declaración unida a las actuaciones, y a cuyo contenido íntegro se está por remisión. Tal testigo ratificó su declaración el 10 de diciembre de 2015, ante el SubInspector Laboral de Empleo y Seguridad Social D. Augusto . La testigo identificó a la perjudicada como la persona que se encargaba para su jefe de sus hijos y de las tareas domésticas.

4º.- Los vecinos de Casiano D. Gumersindo , Dª Salome y D. Plácido identificaron en las diligencias policiales 3311/2014 a la perjudicada Constanza como a la señora que veían con niños chinos por su comunidad.

5º.- Constanza no disfrutaba de autorización administrativa previa para trabajar durante el periodo del 6 de mayo de 2012 al 18 de enero de 2013, así como tampoco de autorización de residencia.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO la demanda formulada por DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN EL PRINCIPADO DE ASTURIAS - ÁREA DE TRABAJO E INMIGRACIÓN- frente a Casiano y, en consecuencia, DECLARO que la relación que unió a Casiano y a Constanza fue de carácter laboral, trabajando esta para aquel en calidad de niñera de sus hijos desde el 6 de mayo de 2012 al 18 de enero de 2013.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Casiano formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de noviembre de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia, declarativa de la existencia de relación laboral entre las personas físicas que han sido parte en el proceso, interpone Casiano recurso de suplicación que fundamenta tanto en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , revisión de hechos probados, cuanto en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Por cuanto se refiere a ése primer motivo debe de recordarse que es doctrina consolidada, cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, la que declara que para evitar que la discrecionalidad jurisdiccional se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, éste debe de adecuarse a la observancia de determinados requisitos, a saber:

1º) La revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado.

2º) No cabe admitir la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

3º) En el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

4º) Finalmente la modificación postulada ha de tener trascendencia para llegar a alterar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable en el supuesto que nos ocupa de las dos postuladas variaciones fácticas que se detallan en el escrito de formalización, en ambos casos porque se amparan en las manifestaciones de las terceras personas que figuran en el documento obrante al folio 16 de las actuaciones y en el contenido de la propia Acta de Infracción confeccionada por el funcionario de la Inspección de Trabajo (folio 8), siendo reiterada doctrina jurisprudencial la que declara que la prueba testifical es un medio inidóneo a efectos revisorios pues las únicas probanzas válidas a tal fin son las documentales y periciales, conforme imponen expresamente los artículos 193 b) y 196.3 del antes citado texto legal. Sabido es que las declaraciones testificales no pierden su naturaleza por el hecho de que consten por escrito, transformándose en prueba documental; son por ello inhábiles a los efectos de revisar el relato fáctico, sea cual fuere el documento en que consten reproducidas (documentos notariales, atestados policiales, actas de juicio, documentos periciales, informes, actas de infracción, etc ...), en razón a que dicha prueba sólo puede ser valorada por quien de modo inmediato la recibe o practica, contrayendo su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Marzo de 1974 , 24 de Abril de 1975 ó 17 de Mayo y 5 de Junio de 1976 ), quedando pues excluida del precepto 193 b) de aquél citado texto legal.

SEGUNDO.-En el apartado reservado a infracciones jurídicas se denuncia la vulneración de los artículos 23 de la Ley 23/2015, de 21 de Julio , y 1.3 d) del Estatuto de los trabajadores , así como de la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo citadas en el escrito de formalización.

Dispone el artículo 150.2 d) de la Ley de la Jurisdicción Social, al que reenvía el 148 d), que 'Las afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada'.

En relación con la presunción de certeza de que gozan las Actas de Infracción levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 15 de Marzo de 2016 resume la reiterada doctrina unificadora de aquél citado Alto Tribunal, expresando que:

'1.- La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 , 16-5-1996 , 16-4- 1996 , 16-4-1996 , 19-4-1996 , 10- 5-1996, 24-9-1996 , 25-10-1996 , 21-3-1997 , 25-11-1997 , 19-9-1997 , 11-7-1997 , 25-11-1997 , 2-12-1997 , 9-12-1997 , 6-3-1998 y 6-10-1998 , entre otras muchas).

Dicho de otro modo, la presunción de certeza 'debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter 'iuris tantum', pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia' ( STS de 27-5-1997 , 26-7-1995 , 23-2-88 , y 17-6-1987 ). Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección ( STS de 17-5-1996 ).

Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros. Sirvan de ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 10-2- 1990 , 25-6-1991 , 22-10-1991 , 6-5-1993 , 24-7-1997 , 11-7-1997 y 15-3-2000 .

2.- Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante [ Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996 , 22-10-1996 , 29 y 30-11-1996 , 21-3-1997 , 6-5-1997 y 2-12-1997 , y 6-10-1998 ], así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 ). O dicho de otro modo, en la objetividad de la actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1990 y 7 de octubre de 1997 , entre otras), no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991 y 7 de octubre de 1997 )'.

Finalmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2011 ha matizado, incluso, que las afirmaciones realizadas en el acta o documento de que se trate sobre el contenido de las pruebas practicadas directamente por el funcionario también quedan amparadas por la presunción de certeza. Ésta, por tanto, va referida siempre a afirmaciones sobre percepciones directas del funcionario y que se incluyen en el relato de hechos del acta, sobre las cuales puede incluso no existir otra prueba que la mera afirmación del inspector contenida en el acta.

TERCERO.-En el caso que nos ocupa la comunicación administrativa que da origen al proceso remite a un Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la que se hace expresa referencia al examen de las diligencias 3311/14 de la Brigada Local de Extranjería y Fronteras, GOE 1 de Gijón de fecha 17 de Febrero de 2014, de cuyo contenido, obrante al expediente aportado a los presentes autos, destaca la Magistrada a quo en sus Hechos Probados Segundo, Tercero y Cuarto las manifestaciones de la eventual perjudicada, Constanza , y los testimonios de las personas identificadas en ésos dos últimos ordinales. La primera declaró haberse instalado en el año 2012 en la casa del recurrente con el fin de lograr formalizar en España un contrato de trabajo que le ayudara a regularizar su situación, pactando con él la prestación de servicios de niñera y unas condiciones laborales de 900 euros mensuales de salario, extendiéndose tal relación desde el 6 de Mayo de 2012 hasta el 18 de Enero de 2013; el contrato de trabajo nunca llegó a formalizarse por escrito. Por su parte los referenciados testigos reconocieron que la perjudicada era la persona que se encargaba de los hijos de su jefe y de las tareas domésticas, siendo la señora que veían con niños chinos por su comunidad.

Partiendo de la acreditada realidad expuesta es claro que concurren las notas características de una relación laboral por cuenta ajena, como expresamente reconoce la Magistrada en el Segundo de los Fundamentos de Derecho de su Resolución dando plena credibilidad, primero a las manifestaciones de la perjudicada, tras razonar que '-aunque no pudo ser escuchada en el acto del juicio porque, al parecer, ha sido expulsada del país- fue precisa en su declaración en sede policial, y, sobre todo, coherente, dando una versión de los hechos que sí es veraz, al menos para la que suscribe', y segundo, a los testimonios vertidos con ocasión de la práctica de las actuaciones policiales, reconociendo una testigo a la perjudicada en la rueda de fotografías preparada por la policía como la persona a la que había visto varias veces con los hijos del demandado, aclarando que 'a ella le constaba que el matrimonio tenía una niñera o que la había tenido, ya que entrado 2013 era la madre del demandado la que cuidaba a los niños', afirmando otros tres testigos haber visto 'a la perjudicada con niños chinos', razonando la Juzgadora que si bien estos no declararon que tales niños eran los hijos del demandado, ello no obstante sus manifestaciones 'sumadas a la declaración de la perjudicada Constanza y a la de la testigo..., corroboran la versión de los hechos expuesta por la perjudicada y defendida por el Organismo demandante'.

Finalmente descarta motivadamente la Juzgadora a quo subsumir el supuesto enjuiciado en el marco que contempla el precepto 1.3 d) del Estatuto de los Trabajadores, y ello básicamente porque no solo no existía amistad entre las personas físicas que han sido parte en el proceso, sino también porque no eran vecinos ni 'tampoco se entiende la supuesta benevolencia de la perjudicada hacia el demandado'. A ello cabe añadir la ya antes indicada credibilidad de la declaración de ésta en sede policial, afirmando haber pactado verbalmente una prestación de servicios por cuenta ajena a cambio de una retribución económica.

Lo hasta aquí razonado impide que el recurso pueda alcanzar éxito, determinando la confirmación de los pronunciamientos de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Casiano contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Oviedo, dictada el 19 de Septiembre de 2016 en los autos seguidos en demanda de oficio a instancia de la Delegación del Gobierno en Asturias en materia de calificación de la naturaleza de la relación jurídica objeto de actuación inspectora, y en el que han sido parte aquél recurrente y Constanza , debemos confirmar y confirmamos la Resolución de instancia.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.