Sentencia SOCIAL Nº 172/2...re de 2020

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17/12/2020

Sentencia SOCIAL Nº 172/2020, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 212/2020 de 14 de Septiembre de 2020

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Orden: Social

Fecha: 14 de Septiembre de 2020

Tribunal: Juzgado de lo Social Salamanca

Ponente: ALONSO HERRERO, MARIA DEL ROSARIO

Nº de sentencia: 172/2020

Núm. Cendoj: 37274440022020100051

Núm. Ecli: ES:JSO:2020:4547

Núm. Roj: SJSO 4547:2020

Resumen:
ORDINARIO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

SALAMANCA

SENTENCIA: 00172/2020

PLAZA DE COLÓN Nº 8 1ª PLANTA

Tfno:923284638;37,36,35,4

Fax:923284639

Equipo/usuario: S01

NIG:37274 44 4 2020 0000379

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000212 /2020

Procedimiento origen: /Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Romeo, Roque , Ruperto , Samuel , Sebastián

ABOGADO/A:MARIA SANCHEZ GOMEZ, MARIA SANCHEZ GOMEZ , MARIA SANCHEZ GOMEZ , MARIA SANCHEZ GOMEZ , MARIA SANCHEZ GOMEZ

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, MAJEFRISA SA, ADMINISTRACION CONCURSAL DE MAJEFRISA S.A

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, MAXIMO MAYORAL CORNEJO

SENTENCIA Nº 172/2020

En Salamanca, a Catorce de Septiembre de Dos Mil Veinte

Vistos por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, D/ña. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes autos nº 212, 213, 214, 215 y 217, 524, 525, 526, 527 y 528/2020 seguidos a instancia de D. Romeo, D. Sebastián, D. Samuel, D. Ruperto y D. Roque, como demandantes, representados por la Letrada Dª. María Sánchez Gómez contra la empresa MAJEFRISA S.A representada por el Letrado D. Máximo Mayoral Cornejo, ADMINISTRACION CONCURSAL DE MAJEFRISA S.A, compareciendo en tal condición Dª. Irene y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, representado por la Letrada Dª. Luisa María López Holgado, como demandados, sobre EXTINCION DE CONTRATO, CANTIDAD yDESPIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Los presentes autos traen causa de la demanda sobre extinción y cantidad presentada el 12 de marzo de 2020, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, deducida por D. Romeo en la que tras citar hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación pertinente terminaba solicitando se dictase sentencia por la que se declare extinguido su contrato de trabajo por falta de pago, condenando a las demandadas a abonarle la indemnización señalada para despido improcedente, así como a abonarle las cantidades salariales adeudadas por importe de 6.446,45 euros, condenando asimismo al abono de las cantidades que pudieran devengarse con posterioridad a la presentación de la demanda, condenando a las demandadas a estar y a pasar por tal declaración.

SEGUNDO.-Con la misma fecha se presentó demanda de extinción y cantidad por D. Sebastián (autos 213/2020) D. Samuel (autos 214/2020)D. Ruperto (autos 215/2020) D. Roque (autos 217/2020) y Dª. Miriam (autos 218/2020).

TERCERO.- Finalizada la suspensión de plazos procesales por la declaración del estado de alarma, por Auto de 5 de junio de 2020 se acordó la acumulación a los autos nº 212/2020 de los nº 213, 214, 215, 217 y 218/2020.

Por Decreto de 5 de junio de 2020 se admitió a trámite la demanda, citando a las partes para la conciliación y celebración del correspondiente juicio oral para el día 30 de junio de 2020.

El 26 de junio la parte actora presenta un escrito solicitando la suspensión al haber sido despedidos, acordándose la suspensión por Diligencia de Ordenación de 30 de junio con nuevo señalamiento para el 10 de septiembre.

Por providencia de 6 de julio se acuerda la desacumulación de la demanda formulada por Dª. Miriam, autos 218/2020, al no haber sido despedida.

CUARTO.- El 31 de julio de 2020 los actores presentan demandas de despido que dieron lugar a los autos nº 524, 525, 526, 527 y 528/2020.

Por Auto de 4 de agosto se acordó la acumulación a los autos nº 212/2020.

QUINTO.- Llegado el día señalado comparecen todas las partes y no alcanzada conciliación se procede a la celebración del juicio solicitando sentencia de acuerdo a sus respectivos intereses, acordándose el recibimiento del pleito a prueba practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta consistente interrogatorio de la administración concursal y documental, terminando por elevar a definitivas sus conclusiones.

SEXTO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-Los actores prestan servicios para la empresa MAJEFRISA S.A. siendo sus circunstancias laborales las siguientes:

antigüedad Categoría salario

Romeo Encargado general 26-4-2011 56,80€/día

Sebastián Oficial 1ª 2-5-2011 54€/día

Samuel mantenimiento 1-10-2012 54€/día

Ruperto matarife 26-4-2011 54€/día

Roque matarife 2-5-2011 54€/día

SEGUNDO.-La relación entre las partes se rige por el Convenio Colectivo estatal de industria cárnica.

TERCERO.-La empresa demandada se encuentra en situación de concurso de acreedores declarado por Auto de fecha 3 de octubre de 2019.

CUARTO.-La empresa demandada ha abonado a los actores los salarios de:

Noviembre de 2019: en abril de 2020

Diciembre 2019: 29 de mayo de 2020

Enero de 2020: 18 de junio de 2020

Febrero y Marzo de 2020 no se han abonado excepto a D. Samuel a quién se abona la nómina de febrero y marzo el 17-7-2020 (acontecimiento 173).

QUINTO.-El 18-2-2020 los actores presentan papeleta de conciliación en solicitud de extinción de contrato y reclamación de cantidad celebrándose el acto de conciliación el 5-3-2020 con el resultado de SIN AVENENCIA.

SEXTO.-El 23 de junio de 2020 la empresa demandada comunica a los actores el despido por causas objetivas en aplicación del art.52 ET con efectos del mismo día. Se da por reproducido el contenido de la carta obrante en los acontecimientos 106, 116, 125, 134 y 143.

SEPTIMO.- El 30 de junio la empresa comunica por escrito a D. Samuel que 'procede a anular y dejar sin efecto la carta de despido que le fue cursada por la empresa el día 23 de junio y que se mantiene su vinculación con la empresa como trabajador sin solución de continuidad'.

Este trabajador permanece de alta en la empresa y acude a trabajar.

OCTAVO.- La empresa desde el 1 de abril al 30 de junio ha realizado un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

NOVENO.-El trabajador D. Roque ha estado en situación de incapacidad temporal que se inicia en febrero.

DECIMO.- Los datos económicos de la empresa son los siguientes:

Ejercicio 2016: -777418€

Ejercicio 2017: -615.881,45€

Ejercicio 2018: -754.987€

Ejercicio 2019: (de enero a abril): - 117.265€ (pag. 58).

Importe de la cifra de negocios:

Ejercicio 2016: 3.368.538,84€

Ejercicio 2017: 3.217.374,89€

Ejercicio 2018: 2.343.183,98€ (acontecimiento 81).

UNDECIMO.-La empresa ha contratado a dos trabajadores el 30 de junio y a una trabajadora el 3 de agosto mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo (acontecimiento 165 informe Inspección de trabajo).

DUODECIMO.- Los actores no ostentan la condición de representante legal de los trabajadores.

DECIMOTERCERO.- Los actores presentan papeleta de conciliación sobre despido el 15-7-2020 celebrándose el acto de conciliación el 30 de julio de 2020 con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes de conformidad con el art.97.2 de la LRJS.

SEGUNDO.-A través de las demandas acumuladas en el presente procedimiento los actores ejercitan acción de extinción de contrato en virtud del art.50 del ET por falta de pago de nómina desde noviembre de 2019 y de impugnación del despido objetivo realizado con efectos de 23 de junio. Junto con las demandas se acumulan reclamaciones de cantidad por salarios impagados.

La empresa demandada se opone a la demanda invocando la STSJ de Castilla y León de 28-10-15 alegando que como en las dos acciones se sustentan en la misma causa se debe resolver la que está en la base del conflicto que es el despido que está justificado por pérdidas desde el año 2016 que han motivado la declaración de concurso en el año 2019 y que por ello se dejan de pagar salarios en noviembre de 2019, que cuando se presenta la acción de extinción la administración concursal alcanzó un acuerdo con la RLT para abonar las cantidades y que se desistiría de la demanda lo que los trabajadores no han cumplido y por ello se procede al despido, que no es de aplicación el decreto sobre el covid- 19 porque las causas son anteriores y persistentes en el tiempo.

La Administración concursal se adhiere a la empresa exponiendo el acuerdo alcanzado con el delegado sindical.

Por Fogasa se alegó que D. Samuel sigue de alta en la empresa, que D. Roque no figura en ERTE en su vida laboral, que se opone a la reclamación de vacaciones porque durante el ERTE no se devengan vacaciones fijándose el salario de los demandantes.

TERCERO.-Despido de D. Samuel.

Procede analizar en primer lugar la situación de este trabajador para determinar si el mismo está o no despedido y ello porque después de comunicar el despido el 23 de junio con efectos del mismo día el 30 de junio la empresa comunica la anulación del despido, permaneciendo de alta en la empresa y acudiendo a trabajar.

Las STSJ de Castilla y León de 6 de julio de 2016, rec. 1203/2016 y 10 Oct. 2016, Rec. 1302/2016 vienen a establecer que la doctrina general de que la decisión empresarial de dejar sin efecto el despido producido no puede tener la eficacia de restablecer el vínculo laboral ya roto e inexistente, se excepciona para los casos en que la retractación tiene lugar durante el periodo de preaviso, es decir, antes de que el despido objetivo produzca plenos efectos.

El TSJ de Andalucía, sede de Málaga en sentencia de 22 -12-11, rec. 1764/2011 señaló que 'La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 octubre 2009, reiterando una anterior y constante doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 julio 2001, 24 mayo 2004 y 11 diciembre 2007 ), ha declarado que, una vez acordado el despido del trabajador por la empresa, la misma no puede retractarse unilateralmente de su decisión, pues el acto del despido hace que el contrato de trabajo se extinga, sin que sea precisa resolución judicial para que dicha finalización contractual se produzca, habida cuenta del carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo. En definitiva, sostiene la jurisprudencia unificada la eficacia inmediatamente extintiva del despido, el cual produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación del despido. Como consecuencia de lo anterior, se concluye que la eficacia extintiva y constitutiva del despido determina que el trabajador no esté obligado a aceptar la posible retractación de la empresa emitida antes de haberse constituido la relación jurídico-laboral o de haberse presentado papeleta de conciliación ante el correspondiente organismo administrativo, ni que por tal rectificación unilateral el trabajador sea privado de su derecho a impetrar la protección jurídica de los órganos judiciales. Únicamente puede atribuirse eficacia a la retractación del despido que es aceptada por el trabajador, pues en ese caso vuelve a concurrir el acuerdo de voluntades de las partes necesario para constituir el contrato de trabajo, sin que pueda considerarse abusiva la conducta del trabajador que rechaza la retractación formulada por el empresario y acciona contra el despido. Ahora bien, esta doctrina jurisprudencial unificada ha sido matizada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 diciembre 2009 para los supuestos de retractación del despido durante el periodo de preaviso, admitiendo la validez de la retractación en esta situación.

En el presente caso la retractación es de 7 días posteriores a la fecha de efectos por lo que no cabe admitir la misma, y si bien no resulta comprensible que el actor acuda a trabajar y mantengan las dos acciones ejercitadas (conductas que pueden ser contradictorias) su situación debe ser valorada en la misma forma que la del resto de demandantes.

CUARTO.- Acumulación de acciones.

Las dos acciones ejercitadas de despido y de extinción de contrato, han de tratarse unificadamente en un sólo proceso de acuerdo con lo que establece el artículo 32 de la LRJS, para de esta manera no defraudar ni causar indefensión a ninguna de las partes.

La redacción dada al art.32 por la LRJS viene a recoger el criterio jurisprudencial expuesto señalando en el nº 1 párrafo 2º que 'En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción'. Así se ha entendido por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, en Sentencia de 12 Mar. 2014, Rec. 125/2014.

En el presente caso estamos ante una extinción por falta de pago de salarios que se inicia con la presentación de la papeleta de conciliación el 18-2-2020 con celebración del acto de conciliación el 5 de marzo y presentación de la demanda el 12 marzo. El procedimiento está suspendido por la declaración del Estado de alarma y alzada la suspensión se señala juicio para el 30 de junio.

La empresa procede al despido por causas objetivas con efectos de 23 de junio, es decir, con posterioridad al inicio de la acción de extinción sustentada en un impago de salarios por lo que procede analizar ambas acciones pues como señala la STS de 21 Sep. 2016, Rec. 221/2015 en un supuesto similar de acumulación de acción de extinción y de despido por causas objetivas 'en el presente caso no hay duda de que se trata de acciones fundadas en una misma situación de conflicto, puesto que la acción resolutoria de los trabajadores se formula con base en la alegación de incumplimientos en el pago de los salarios y el despido objetivo acordado por la empresa se fundamenta en sus dificultades económicas. Ahora bien, yerra la sentencia recurrida cuando, tras señalar que los retrasos en el abono de los salarios y pagas extras derivan sin duda de la situación económica negativa de la empresa, y establecer como conclusión de ello que las acciones de extinción contractual y de despido están estrechamente vinculadas, declarando la procedencia del despido por la situación económica de la empresa, niega la legitimidad de la acción de extinción contractual instada por los trabajadores, porque dicha acción fue formulada después de que la empresa les hubiera notificado su intención de iniciar un procedimiento de despido colectivo el día 11-10-2013, con la finalidad -dice- de conseguir una mayor indemnización que la que les correspondería por el despido objetivo. Ahora bien, lo cierto es, sin embargo, y en primer lugar, que -como ya hemos señalado- las papeletas de conciliación instando la extinción contractual se presentaron no después sino antes de la comunicación empresarial de la iniciación de un procedimiento de despido colectivo, concretamente, las papeletas se presentaron el día 8 de octubre y la iniciación del procedimiento se despido se produjo el día 11 de octubre, tres días después. Pero, es que además, y en cualquier caso, 'La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es una causa que, de concurrir, legitima al trabajador para solicitar la extinción del contrato, conforme dispone el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, sin que el precepto establezca ningún otro requisito o condición con respecto a la situación empresarial, razón ésta por lo que la Sala, a partir de la sentencia de 24/03/1992 (rcud 413/1991 ) viene adoptando, en interpretación de dicha causa, una palmaria línea objetiva. Es precisamente esta interpretación objetiva, la que ha llevado a esta Sala, entre otras en las sentencias de 5 de abril de 2001 (rcud. 2194/2000 ) y de 3 de diciembre de 2012 (rcud. 612/2012 ), a señalar 'que la situación de dificultades económicas apreciada en la tramitación de un ERE o de la situación de concurso posterior a la presentación de las demandas de resolución de los contratos [...] no es óbice para el planteamiento de la correspondiente demanda para el ejercicio delas acciones resolutorias'.; y, C) La aplicación de toda esta doctrina impone la estimación del recurso y, por ende, de la pretensión de los demandantes con respecto a la extinción contractual, en cuanto está acreditado, que la empresa adeudaba a los trabajadores demandantes los salarios correspondientes a la paga extra de Navidad de 2012 y de julio de 2012 y 2013, así como los salarios de agosto, septiembre, octubre y un número variable de días de noviembre según los casos. Además, cobraron con retraso los salarios de enero a julio de 2013 , constituyendo sin duda todo ello una situación grave e insoportable para el mantenimiento del vínculo de los demandantes porque no se puede obligar al trabajador a mantener unas condiciones laborales que le puedan generar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones patrimoniales, dándose en consecuencia las condiciones que permiten la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador, conforme al art 50.1.b) del ET en relación con el 29.1 y con las consecuencias del 50.2 en relación con el 56.1 de dicho texto normativo y Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 '.

En el presente caso no puede eludirse el análisis de la acción de extinción que se inicia en el mes de febrero cuando el despido se comunica pocos días antes de la celebración del juicio y si como se alega es la situación económica de la empresa desde el año 2016 la que está en la base del conflicto bien podía aquella en el momento de presentar el concurso adoptar medidas para evitar el impago de salarios que se debe recordar se produce desde el mes de noviembre de 2019 no efectuándose un pago hasta abril. En consecuencia, teniendo en cuenta el iter temporal, que la acción de extinción no tiene por finalidad eludir un posible despido procedente para obtener mayor indemnización es por lo que procede por orden cronológico analizar las dos acciones ejercitadas.

QUINTO.-Respecto de la extinción por falta de pago de salarios.

La Sentencia del T.S. de 24 de marzo de 1.992 (RJ. 1870), reiterada por la de 25 de enero de 1.999 (RJ. 898), señalan que 'es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente; esto es, que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario', que 'la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos', así como que la doctrina ya reiterada de la Sala entiende que 'el requisito legal de la gravedad del comportamiento es el que modela y perfila en cada caso la concurrencia del incumplimiento contractual'; concluyendo que no es jurídicamente correcta la tesis que 'conduce, en definitiva, a mantener que la mala situación económica de la empresa justifica el retraso continuado de la misma al abono de los salarios debidos', por lo que 'es indiferente dentro del art. 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial' pues 'si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del art. 51 ET, no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa'. Habiendo matizado la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 25 de septiembre de 1.995 (RJ. 6892) que el impago de tres mensualidades y de la paga extra no posee la suficiente entidad como para configurar la causa extintiva a iniciativa del trabajador. En definitiva, el criterio objetivo de exigir reiteración y persistencia en el impago o retraso ha llevado a entender que existe reiteración cuando, con independencia de cualesquiera otras circunstancias de incumplimiento del empresario el retraso alcanza a cuatro mensualidades, es decir a algo más que tres meses y una extra, siempre y cuando no haya existido pacto entre partes debido a especiales circunstancias de la empresa. Este criterio se reitera en sentencia del TSJ de Castilla y León de fecha 14-3-12 que señala que 'cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador «ex» artículo 50.1 b) del ET, con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél. En efecto, pues si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción «ex» artículos 41, 47, 51 ó 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual «ex» artículo 50.1 b) del Estatuto a instancia de los trabajadores afectados. En suma, que una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria «ex» artículo 50.1 b) del Estatuto, ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios. Lo que ha de valorarse es exclusivamente la gravedad del incumplimiento salarial, para determinar si el mismo es causa suficiente de la extinción pretendida'.

En la demanda formulada se alegaba la falta de pago de salarios desde el mes de noviembre de 2019 a febrero de 2020, es decir, impago de cuatro mensualidades.

Se alega por la empresa otro motivo de oposición que es que a la fecha de juicio ya no se debe cantidad porque los salarios habían sido abonados en virtud de un pacto con la RLT a cambio del desistimiento de la acción que no se ha producido.

Se ha admitido por la parte actora que a fecha de celebración del juicio se habían abonado los salarios de noviembre y diciembre de 2019 y enero de 2020, adeudándose los de febrero y marzo a todos los demandantes excepto a D. Samuel y desde abril no se devengan salarios porque los trabajadores están en ERTE excepto D. Roque porque está en situación de incapacidad temporal.

De la valoración de estos hechos cabe concluir que estamos ante retrasos graves que se producen durante el año 2019, con salarios que se abonan cinco meses después del devengo, que a la fecha del juicio se adeudan dos mensualidades y no entendiéndose acreditado el pacto que se alega entre la administración concursal y los representantes de los trabajadores, concurren los requisitos para la estimación de la acción de extinción de contrato del art.50 ET.

SEXTO.-Despido.

La empresa ha procedido al despido de los actores por causas objetivas el 23 de junio de 2020 con efectos del mismo día.

La parte actora impugna el despido alegando que el despido se produce estando los trabajadores en un ERTE que finalizaba el 30 de junio de 2020, que no se facilitan datos de 2019 ni de 2020, que la empresa ha procedido a efectuar nuevas contrataciones, y que en aplicación del art.2 del RDL 9/2020 de 27 de marzo no cabe proceder al despido.

Las causas de extinción del contrato por razones objetivas ( art.49.i del ET) vienen reguladas en el art.52.c) del mismo texto legal que prevé que el contrato podrá extinguirse cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art.51.1 de esta ley. Respecto de las causas económicas el art.51.1 en la redacción dada al art.51 por el RDL 3/2012 de 10 de febrero señala que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos......'.

En el presente caso concurren las siguientes circunstancias: 1º) en la carta de despido se relacionan pérdidas e importe de la cifra de negocios de los años 2016 a 2018 para fundamentar un despido que se produce en junio de 2020; 2º) como prueba documental del año 2019 se aportan datos del primer trimestre; 3º) la empresa ha sido declarada en concurso en noviembre de 2019 y ha tramitado un ERTE por causas económicas con duración desde el 1 de abril a 30 de junio; 4) la empresa ha contratado a dos trabajadores el 30 de junio y a una trabajadora el 3 de agosto mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo y ha dejado sin efecto un despido manteniendo a cinco trabajadores en plantilla.

Estas circunstancias llevan a concluir que la empresa no acredita la situación económica negativa actual, es decir, en fechas próximas el despido. Tampoco se acreditan las causas invocadas para el ERTE a efectos de verificar si procede o no aplicar el art.2 el RDL del RDL 9/2020 de 27 de marzo porque solamente si se ampara en las mismas causas puede impedir el despido. Sin embargo, lo cierto es que estamos ante un despido de cinco trabajadores que son lo que en este momento conforman la plantilla y para ello la empresa ha efectuado la contratación de tres trabajadores y ha revocado un despido luego esta circunstancia lleva a la conclusión que la situación económica de la empresa no justifica los despidos objetivos realizados por lo que procede declarar su improcedencia.

SEPTIMO.-En cuanto a las consecuencias económicas de la estimación de las dos demandas acumuladas despido y extinción de contrato, por el TS en sentencia de 5 Dic. 2018, Rec. 3764/2016 en un supuesto en el que se declara la improcedencia del despido y se estima concurren causas de extinción establece que la indemnización habrá de calcularse partiendo de la fecha de la sentencia que declara la extinción, existiendo una extinción vía art. 50 ET, el momento final del cálculo lo determina la sentencia que estima tal pretensión.

En cuanto al devengo de salarios de tramitación el TS en sentencia de 20-3-18, rec 2271/2016 señala que 'Esta Sala IV del Tribunal Supremo, enjuiciando un supuesto similar al presente en el que se habían acumulado las demandas de extinción del contrato del art. 50 ET y de despido y la sentencia de instancia estimó ambas, ya ha unificado la doctrina respecto de la cuestión controvertida, por medio de la sentencia de 19 de julio de 2016 (rec 338/2015 ) , en el sentido de que la empresa viene obligada al abono de los salarios debatidos como derivados de un contrato cuya resolución se ha instado y ha prosperado aunque en el ínterin no haya habido ocupación efectiva. los argumentos contenidos en dicha resolución, a la que nos remitimos para evitar reiteraciones, cabe añadir que en casos como el enjuiciado en que el Juzgado de lo Social conoce de la demanda de extinción del contrato del art. 50 ET y de la acumulada de despido, y después de estimar la inicial, decretando la extinción de la relación laboral, examina y acoge la ulterior, declarando la improcedencia del despido, la efectividad de ambos pronunciamientos y su adecuada cohonestación comporta, en lo que ahora interesa, una doble exigencia. En primer lugar, la eficacia constitutiva del pronunciamiento judicial de extinción del contrato por los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido debe determinar la obligación de pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta el momento en que el órgano judicial aprecia la existencia y gravedad de los incumplimientos alegados y declara extinguida la relación laboral por esa causa, sin que a ello sea óbice que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a derecho. Y, en segundo lugar, la declaración de extinción del contrato por tal causa impone que la calificación del despido como improcedente no permita el ejercicio del derecho de opción por parte de la empresa. Esta solución no entra en contradicción con el art. 56.2 ET que circunscribe la obligación de pago de los salarios de tramitación derivados de la declaración de improcedencia del despido al supuesto en que el empresario opte por la readmisión, pues en este caso no cabe esa alternativa y la decisión adoptada no encuentra fundamento en el citado precepto, pensado para la hipótesis de que el trabajador haya ejercitado únicamente la acción de despido, sino en los efectos derivados de la estimación de las demandas acumuladas de extinción del contrato por incumplimiento empresarial y de despido y a su necesaria acomodación. Entenderlo de manera distinta significaría privar prácticamente de eficacia jurídica al pronunciamiento estimatorio de la pretensión resolutoria deducida por el trabajador, de cuyas consecuencias quedaría exonerada la empresa en razón de una actuación unilateral e injustificada, lo que no resulta admisible'.

Aplicando los criterios expuestos procede reconocer a los actores una indemnización de 45/33 días de salario por año de servicio con la antigüedad y salario fijado en el hecho probado primero, más los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente a la fecha del despido(24 de junio) hasta la presente resolución(14 de septiembre) que son 83 días a 56,80€ para D. Romeo y para el resto 54€/día con la excepción de D. Roque que no devenga salarios de tramitación al encontrarse en situación de incapacidad temporal y D. Samuel que los salarios se limitan desde el 24 al 30 de junio ya que el 1 de julio se ha reincorporado a trabajar.

OCTAVO.- Reclamación de cantidad.

Tras los pagos efectuados durante la tramitación del procedimiento se alegó en el acto del juicio que quedaba pendiente de pago los salarios de febrero y marzo excepto para D. Samuel que se adeuda agosto y las vacaciones no disfrutadas hasta el 30 de junio.

Respecto de las salarios ninguna oposición se formuló por la empresa y por la Administración concursal, alegándose por Fogasa que solo se devengan vacaciones por el periodo de enero a marzo pero no durante el ERTE y que hay un trabajador que no está en ERTE que es D. Roque, aclarándose por el representante de la empresa que este trabajador estaba de IT.

En cuanto al periodo de devengo de vacaciones para todos los demandantes excepto para D. Roque que estaba de IT se reconoce el devengo de vacaciones de enero a marzo pero no de abril a junio que están en situación de suspensión de contrato por ERTE ya que el art.45ET dispone que la suspensión del contrato exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo siendo exclusivamente para los supuestos de suspensión de contrato por incapacidad temporal cuando el art.38ET dispone el disfrute de vacaciones cuando no sea posible su disfrute por la incapacidad temporal pero nada indica para el resto de supuestos de suspensión. Lo mismo ocurre en la norma convencional de aplicación que en su art.49 solo contempla las vacaciones en casos de incapacidad temporal.

Conforme resulta de las nóminas aportadas por la empresa, obrantes en el acontecimiento 173, las cantidades correspondientes a los meses impagados, s.e.u.o, dado que no son totalmente legibles son las siguientes:

1º) D. Romeo

Salarios de febrero: 1.732,16€

Salarios marzo: 1.636,06€

Vacaciones: 397,67€ (53,74€x7,40días)

2º) D. Sebastián

Salarios de febrero: 1.592,57€

Salarios marzo: 1.674,26€

Vacaciones: 397,67€(53,74€x7,40días)

3º) D. Samuel. A este trabajador se le han abonado los salarios de febrero y marzo. Se alegó en el juicio que se adeudan salarios de agosto no constando ni habiéndose solicitado la nómina y debiendo en su caso efectuarse la liquidación no se reconoce cantidad por salarios sin perjuicio del derecho de este trabajador a reclamar en el procedimiento correspondiente.

4º) D. Ruperto

Salarios de febrero: 1.592,57€

Salarios marzo: 1.674,26€

Vacaciones: 397,67€(53,74€x7,40días)

5º) Roque este trabajador está en IT doce días en febrero y todo el mes de marzo correspondiendo:

Salarios de febrero: salario base 245,07€, p.p. extras 47,06e, penosidad 22,52€ y plus sustitutivo 24,75€

Salarios marzo: no se devengan salarios

Vacaciones: 837,13€(53,74€x15días)

NOVENO.- Intereses

Conforme al art.59 LC los créditos salariales devengarán los intereses conforme al interés legal del dinero fijado en la correspondiente Ley de Presupuestos.

DECIMO.- Contra la presente resolución cabe recurso conforme al art.191 LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por D. Romeo, D. Sebastián, D. Samuel, Ruperto y D. Roque contra la empresa MAJEFRISA S.A, ADMINISTRACION CONCURSAL DE MAJEFRISA S.A y FOGASA debo:

1º) declarar y declaro improcedente el despido y la resolución a fecha de la presente sentencia del contrato que vinculaba a las partes, condenando a la empresa demandada en situación concursal a abonar a los actores las siguientes cantidades:

- D. Romeo: en concepto de indemnización la cantidad de 18.374,80€ y por salarios de tramitación de 4.714,4€.

- D. Sebastián: en concepto de indemnización la cantidad de 17.469€ y por salarios de tramitación de 4.482€.

-D. Samuel: en concepto de indemnización la cantidad de 14.256€ y por salarios de tramitación de 378€.

-D. Ruperto en concepto de indemnización la cantidad de 17.469€ y por salarios de tramitación de 4.482€.

-D. Roque en concepto de indemnización la cantidad de 17.469€.

2º) condenar a la empresa demandada a abonar a los actores en concepto de retribuciones reclamadas en este procedimiento las siguientes cantidades más el interés legal del dinero:

D. Romeo: 3.765,89€

D. Sebastián: 3.664,5€

D. Ruperto: 3.664,5€

D. Roque: 1.421,6€

3º) todo ello con responsabilidad subsidiaria de Fogasa en los términos legalmente establecidos.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación que contra esta Sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Si la recurrente fuera la empresa demandada deberá consignarel importe de la condenay en su caso salarios de tramitaciónen el Banco Santander de esta capital cuenta número 3704/0000/65/0212/20, y depositar la cantidad de 300,00 euros en la referida cuenta presentando los resguardos en este Juzgado en el momento del anuncio, pudiendo sustituirse el primero de los depósitos mencionados por aval bancario en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuarse, en su caso, los depósitos de forma separada y acreditarse por resguardos diferentes.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

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