Sentencia SOCIAL Nº 172/2022, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 1, Rec 926/2020 de 25 de Abril de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00172/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª CP 09006 (SALAS DE VISTAS: 1ª PLANTA)

Tfno:947284055-Informacio

Fax:947284056-Registro

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: 1

NIG:09059 44 4 2020 0002860

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000926 /2020

DEMANDANTE: Dª. Rosana

ABOGADO: D.ALVARO CALLE CARRANZA

DEMANDADO: DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION006 DIRECCION007 , FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADOS:ENRIQUE SERRANO REDONDO, ENRIQUE SERRANO REDONDO,ESTHER VICENTE RODRIGUEZ , CRISTINA MARTINEZ IGLESIAS, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE FOGASA

SENTENCIA Nº. 172/22

En BURGOS, a veinticinco de abril de dos mil veintidós.

Dª. CARLA GARCIA DEL CURA Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 926/2020 a instancia de Dª. Rosana, contra DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION006 DIRECCION007, EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente

Antecedentes

PRIMERO.-Por DOÑA Rosana, se presentó demanda sobre DESPIDO en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, suplicó se dictase sentencia por la que se accediese a los interesado en su pretensión principal o subsidiaria, con condena en costas

SEGUNDO.- Que señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, el día señalado, comparecieron las partes; alegaron los hechos y fundamentos de derecho que tuvieron por oportunos y tras practicar los medios de prueba propuestos y admitidos se concedió trámite de conclusiones quedando el pleito visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado los plazos y demás requisitos legales.

Hechos

PRIMERO.-DOÑA Rosana mayor de edad, con DNI NUM000, viene prestando servicios por cuenta y dependencia de DIRECCION000 (constituida a su vez por DIRECCION001 y DIRECCION002) mediante un contrato indefinido con una antigüedad de 1 de octubre de 2014, percibiendo un salario mensual de 1450,56 euros (jornada completa) con la categoría profesional de Técnico de calidad, prestando servicios en el centro de Referencia estatal de Enfermedades raras.

Resulta de aplicación el VII Convenio Colectivo de marco Estatal de servicios de atención a personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE 229/2018 de 21 de septiembre de 2018)

En el momento de la extinción de la reducción laboral y desde el 1 de abril de 2016, la trabajadora venÍa realizando una jornada del 50% por cuidado de menores de 12 años

SEGUNDO.-La demandante realizaba funciones de calidad, estando adscrita a todos los servicios generales complementarios que se adjudicaron como único lote a la DIRECCION000 CENTRO DE REFERENCIA DE BURGOS( DIRECCION001- DIRECCION002). Los documentos 5 y 6 aportados UTE, consistente en los pliegos de prescripciones técnicas de los años 2014 y 2017 para la contratación de los servicios generales complementarios para la atención de usuarios y de necesidades generales de funcionamiento del ' DIRECCION005' en Burgos, titularidad del DIRECCION006 ( DIRECCION007), en los que se menciona

1. Pliego de prescripciones técnicas del año 2014, página 14:

'Designará un coordinador de los servicios contratados a un profesional, titulado universitario con experiencia en puestos similares, debidamente cualificado para el desempeño de las funciones de dirección, organización, y coordinación de los mismos, que prestará sus servicios en jornada completa de mañana, de lunes a viernes, y disponible siempre que por sus necesidades del servicio la dirección del centro lo requiera.Este contará con el apoyo de un experto en acreditación de calidad que será el encargado de las obligaciones formales que se exigen conforme a la norma UNE EN ISO 9001 en la cual el centro ha obtenido Certificacion de AENOR, referencia ER-0123/2012 con jornada completo y en horario a convenir con el responsable del contrato de acuerdo con las necesidades de coordinación de los servicios.'

2. Pliego de prescripciones técnicas del año 2017, páginas 15 y 16:

'Designará un coordinador de los servicios contratados a un profesional, titulado

universitario con experiencia en puestos similares, debidamente cualificado para el desempeño de las funciones de dirección, organización, y coordinación de los mismos, que prestará sus servicios en jornada completa de mañana, de lunes a viernes, y disponible siempre que por sus necesidades del servicio la dirección del centro lo requiera. Este contará con el apoyo de un experto en acreditación de calidad que será el encargado de las obligaciones formales que se exigen

conforme a la norma UNE EN ISO 9001 en la cual el centro ha obtenido Certificacion de AENOR, referencia ER-0123/2012, durante un total de 895 horas anuales y en horario a convenir con el responsable del contrato de acuerdo con las necesidades de coordinación de los servicios.

TERCERO.-Por su parte el Pliego de prescripciones técnicas del año 2020 para la contratación de los servicios generales complementarios para la atención de usuarios y de necesidades generales de funcionamiento del ' DIRECCION005' en Burgos, titularidad del DIRECCION006 ( DIRECCION007),se acredita que los servicios complementarios se ha adjudicado en lotes a distintas adjudicatarias además se ha suprimido la posición del experto

en acreditación de calidad

CUARTO.- Los diferentes servicios complementarios se han dividido por lotes, adjudicándose a distintas contratas, de la siguiente forma:

1) A DIRECCION002, se le adjudica el servicio de limpieza, evacuación de residuos, y lavandería, servicio

de transporte para usuarios y gestiones externas

2) A DIRECCION003 se le adjudica el servicio de restauración y cafetería.

3) A DIRECCION004, se le adjudica el servicio de recepción y telefonía.

4) Al DIRECCION007, las actividades asistenciales

QUINTO.-El VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio), en cuyo art. 71 establece que:

'1. Al término de la concesión de una contrata, el personal adscrito a la empresa saliente, de manera exclusiva en dicha contrata, pasará a estar adscrito a la nueva empresa titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuvieran reconocidos en su anterior empresa, debiendo entregar al personal un documento en el que se refleje el reconocimiento de los derechos de su anterior empresa, con mención expresa al menos a la antigüedad y categoría, dentro de los 30 días siguientes a la subrogación.'

SEXTO.-En fecha 20 de noviembre de 2020 la DIRECCION000 comunico a la actora que con fecha 22 de noviembre de 2020 finalizaba la gestión del Contrato de servicios generales de DIRECCION000 de Burgos por dicha empresa, quedando la relación laboral subrogada a partir del 23 de noviembre de 2020 con las empresas que se habían repartido los diferentes lotes

La actora sin embargo no ha sido objeto de subrogación

SEPTIMO.-La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la representación de los trabajadores

OCTAVO.-Intentada la conciliación previa, se celebró el acto con el resultado Sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los documentos aportados por los litigantes constituyen los elementos de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, así como la confesión de la demandante, y las testificales la representante legal de DIRECCION002, Doña Berta, Doña Camila y Don Mauricio los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS.

SEGUNDO.-Se ejercita por la parte demandante, acción para la para la declaración de cesión ilegal de la trabajadora por parte de DIRECCION000 a DIRECCION007, reconociendo a la demandante la condición de indefinida no fija en la empresa DIRECCION007 en las condiciones ordinarias de un trabajador que preste servicios con la misma o similar categoría conforme al Convenio colectivo de aplicación en la empresa y una antigüedad de 1 de octubre de 2014 así como a la nulidad del despido y se proceda a la inmediata readmisión de la trabajadora con las consecuencias inherentes a dicha declaración; o subsidiariamente se declare la improcedencia del despido con todos sus efectos inherentes ,as las costas causadas por mala fe

Frente a estas pretensiones, la DIRECCION000 y DIRECCION001, se opusieron a las pretensiones ejercitadas alegando que no se ha producido ninguna cesión ilegal de la trabajadora pues existe realidad de la empresa quien además ejerce las correspondientes funciones organizativas inherentes a dicha condición y teniendo medios propios para ejercer la actividad laboral de forma autónoma

Por parte de DIRECCION003, alego que entro como nueva adjudicataria el 23 de noviembre de 2020 y no resulta de aplicación el artículo 44 del ET, pues la demandante ostentaba la categoría de técnico de calidad, habiéndose subrogado la dicente en restauración y cafetería. Manifestó esta demandada la no posibilidad de ejercitar la acción de cesión ilegal en supuesto como el de autos, pretensión que sin embargo no puede ser acogida por haber sido resulta entre otras por la Sentencia de 31 de mayo de 2017 (12 de febrero de 2008 y 10 de octubre de 2009), donde el TS viene a establecer que si durante la situación de cesión ilegal se produce el despido del trabajador, podrá este alegar la situación de cesión ilegal junto con la acción de impugnación de su cese

Por DIRECCION004, interesa la desestimación de la demanda, habiendo ejecutado la misma las funciones de recepción, telefonía y almacén, en consecuencia la actora no puede ser subrogadas por no corresponder a ese colectivo

Por el DIRECCION007, alega no haber incurrido en cesión ilegal alguna, pues la demandante estaba adscrita a la DIRECCION000 desde el 2014 como técnico de calidad interesando la desestimación de la demanda

En último Lugar, DIRECCION002 manifestó que resulto ser la adjudicataria de los servicios de limpieza y Transporte

TERCERO.-En el presente caso, las funciones que eran ejecutadas por la DIRECCION000, fueron adjudicados en cuatro lotes distintos a las diferentes entidades, así DIRECCION003 ejecuto las tareas de restauración y cafetería, DIRECCION004, las de recepción y telefonía, DIRECCION002 de limpieza y transporte, DIRECCION007, en labores medias y asistenciales, prescindiéndose de la de técnico de calidad que ejercía la actora

Abordando la primera cuestión planteada y de la que dependen el restos de pretensiones, en relación con la cesión ilegal, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo dictada en casación para unificación de doctrina de 13 de enero de 2022, ROJ: STS 366/2022; dispone lo siguiente:

En el rcud 1903/2020 antes identificado recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así, ha de tenerse en cuenta: 'si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.'

2. Partiendo de esas premisas la respuesta que hemos de adoptar en el presente supuesto también va a resultar contraria a la otorgada por la sentencia recurrida. Es la propia resolución la que proporciona los elementos para alcanzar una solución opuesta, pues declara acreditado que la parte actora presta servicios para la empleadora DIRECCION008 desde el 10.09.2015 hasta la actualidad, y que dicha Fundación es la adjudicataria del contrato Servicio de Apoyo y Asistencia para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. Igualmente manifiesta probado que la DIRECCION008 tiene un programa de trabajo y un estudio organizativo del servicio, que tiene coordinadores en cada provincia y desde inicio del año 2019 realiza 1 o 2 visitas mensuales de control a la trabajadora (anteriormente eran más esporádicas); que es la misma entidad la que resuelve las incidencias que puedan surgir de enfermedad, permisos,... y que proporciona la uniformidad y controla la entrada y salida de la trabajadora mediante llamadas telefónicas (HP 7º).

Por su parte, el HP 4º detalla las funciones y horario que realiza la actora, complementado con lo adicionado en fase de suplicación, y que pone de relieve la prestación de servicios en relación con su objeto y la categoría de monitora de educación especial.

Resulta de esta manera que la citada empresa contratista ejerció como empresario real de la trabajadora, disciplinando el plan de actuación, programa de trabajo y el control horario, así como las vicisitudes en el vínculo de trabajo (enfermedad, permisos, etc...) que se han detallado y que evidencian el poder de dirección de la misma. Todo ello en el marco 'de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas.'

Tales circunstancias no resultan enervadas ni pueden considerarse alteradas en su valoración 'por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora.

2.- El motivo debe merecer favorable acogida puesto que estamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, que resulta lícita.'

También concurre en este supuesto el fenómeno de descentralización productiva apreciado en los asuntos conexos que relatamos, mediante contrata en la que la adjudicataria mantiene las facultades de organización, dirección y control de la actividad laboral, y ello no puede entenderse tampoco desvirtuado por las eventuales relaciones precedentes al vínculo actual (que se remonta a septiembre de 2015), cuyas condiciones extintivas resultan desconocidas en la presente litis.

Descendiendo ya al fondo del asunto, en el caso de autos, la actora venía prestando sus servicios de técnico de calidad para la DIRECCION000 desde el 1 de octubre de 2014 en virtud de un contrato de trabajo indefinido, llevando a cabo su cometido profesional en el Centro de Referencia estatal de enfermedades raras, ejerciendo la DIRECCION000, como se desprende de la documental aportada por DIRECCION001, el poder empresarial sobre la demandante, tanto el poder de dirección como de vigilancia en la organización de trabajo, facilitando la DIRECCION000 la formación, la prevención de riesgos y los medios para ejecutar su actividad entre otros. Se evidencia así la realidad de la empresa que ejecutaba su actividad en el centro DIRECCION000 de Burgos, como empresa adjudicataria de un contrato de servicios generales complementarios, contratando al personal (entre los que se encontraba la demandante) y abonando los salarios (consta así en las cláusulas administrativas y prescripciones técnicas)

La misma DIRECCION000 controlaba el horarios de los trabajadores mediante fichajes en una maquina distinta e independiente de la utilizada por el DIRECCION007, utilizaba tarjetas identificativas y correos electrónicos también distintas de las del DIRECCION007, contando además con una coordinadora en el centro del DIRECCION007 (Doña Berta)quien ejercía las funciones inherentes a la organización de trabajo, concediendo permisos, licencias, vacaciones (documento 7 de DIRECCION001)

Todo ello se entiende sin perjuicio, que por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, que el DIRECCION007 disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora, de modo que las funciones llevadas a cabo por Doña Camila o por Don Mauricio, han de tenerse incluidas en dicho ámbito y no como superiores o empresarios de la demandante, que como se ha acreditado ejercía sus funciones para la DIRECCION000 estando sometida a l poder de dirección y organización de la misma. Instrucciones que en todo caso están delimitadas en los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas dirigidas a controlar la ejecución de la prestación sin que tampoco puedan tener una postura meramente abstencionista. Así resulta de los pliegos de prescripciones técnicas en los que en su cláusula 6.6. calidad, control y seguimiento de los servicios contratados s

CUARTO.-Desestimada la pretensión principal ejercitada por la demandante al no haber existido la cesión ilegal que postula y fundamento de la nulidad pretendida, procede examinar si la actora que venía prestando sus servicios para la DIRECCION000 debió de ser subrogada convencional o legalmente en alguna de las empresas adjudicatarias

La propia demandante alega que el 20 de noviembre de 2020 la empresa DIRECCION000 le comunico que el fecha 22 de noviembre de 2020 era la fecha en que se produciría la finalización de la gestión del Contrato de servicio generales del DIRECCION000 en Burgos, quedando su relación laboral subrogada a partir del 23 de noviembre de 2020 con las empresas que se habían repartido a partes iguales los diferentes lotes

Entrando a analizar la supuesta sucesión empresarial, El artículo 44 del ET, dispone El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria

La doctrina entorno a la sucesión empresarial, concretamente en cuento a la sucesión de plantillas ha ido evolucionando entorno a la jurisprudencia comunitaria, la cual precisa, que para que podamos encontrarnos en un supuesto de sucesión amparado por la Directiva 2001/23, no bastara que la actividad de la contrata ostente una identidad económica sino que deberá ir acompañada de la transmisión de una entidad económica, esto es, de un conjunto de elementos materiales e inmateriales suficientes para desarrollar la actividad.

En este sentido, se proclama que cuando la actividad económica descanse principalmente en la mano de obra, podrá ser considerado como entidad económica, el conjunto de trabajadores que realicen conjuntamente aquella actividad.

La STS 29 de enero 2020 (rec. 2914/2017), aborda la cuestión relativa a la posible aplicación del art. 44 ET provocada por la asunción de una parte esencial de la plantilla de la anterior: A pesar de que, como se apuntará en el epígrafe que sigue, la contratista entrante no queda afectada por el convenio colectivo de la saliente, se da la circunstancia que ha asumido a 17 de los 26 trabajadores de esta. Lo que lleva a plantear si no se trata de un supuesto de sucesión de plantilla en actividad desmaterializada.

Pues bien, sin emplear esta terminología ni tampoco conceptualizar esta cuestión, el TS descarta que se trate de un supuesto de este tipo, especialmente, sobre la base de la inversión económica llevada a cabo por la entrante (de más de 190.000 €) en medios materiales, informáticos y vehículos.

En concreto, «No puede estimarse que exista la llamada 'sucesión de plantillas' que se produce cuando en empresas en las que en el proceso de producción es la mano de obra el factor fundamental de forma que la actividad puede continuar con los mínimos cambios personales y de dirección, pero en los casos en que la nueva contratista, además, debe hacer una pequeña inversión en herramientas y utensilios y viene obligada también a aportar, comprar, herramientas, máquinas pesadas, vehículos y medios informáticos que requieren una inversión que no es fácil realizar de un día para otro. En estos casos, la nueva empleadora, aporta medios mecánicos y su know-how, saber hacer, lo que hace que el supuesto sea distinto a aquel en el que la actividad se reanuda nombrando uno o varios encargados de la dirección de los trabajos. Por ello, como en el presente caso la nueva contratista, además del personal cualificado, necesitaba la adquisición de elementos materiales imprescindibles y de personal que supiera usarlos, procede estimar el motivo examinado por estimarse que no hubo sucesión de plantillas».

Pues bien, como complemento de la anterior doctrina, para que opere la subrogación pretendida, y así lo dispone el artículo 71 del Convenio Colectivo transcrito en los hechos probados, es necesario que la actora este adscrita a la concesión de la contrata, cuestión que a la vista de la documental presentada por la DIRECCION000 resulta que efectivamente es un personal de estructura de la misma, pues su contratación desde el año 2014 (primero en virtud de un contrato de interinidad y posteriormente el contrato indefinido) no coincide con las fechas, ni contratos de los pliego de prescripciones, más aun cuando en los lotes resultantes de la adjudicación no consta la categoría de la actora, lo que evidencia que no concurra el supuesto de la sucesión convencional pretendida, sino que aquella formaba parte de la estructura de la DIRECCION000, y que por lo tanto no estaba sometida a la subrogación como sin embargo si lo fueron Doña Berta, quien estaba adscrita a la contrata

Resultan relevantes además, las manifestaciones del DIRECCION007, relativas a que el puesto de técnico medio de calidad no está previsto en el mismo y que dichas funciones de calidad eran desempeñadas por la responsable del área asistencial por lo que dicho puesto se creó en los pliegos de 2014 con el fin de auxiliar a la persona que se encargaba de las funciones de calidad y debido al aumento de trabajo relativo a las certificaciones de calidad ISO 9001:2015 y la UNE 170.001 de Accesibilidad y que, igualmente queda acreditado con los pliegos de 2016 que pasó de jornada completa a media jornada y que ya con los pliegos de 2020 dicho puesto de trabajo dejó de ser necesario y ya no se contemplaba dicho perfil profesional

Es por ello que la extinción de la relación laboral que unía a la actora con la DIRECCION000 ha de ser calificada como despido, debiendo haber procedido la propia DIRECCION000 a la extinción conforme a la prescripciones legales del ET para estos supuestos

QUINTO.-Pues bien en primer lugar y respecto a la calificación del despido, el solo hecho de encontrarse la trabajadora disfrutando de una reducción de jornada para el cuidado de menor, no constituye un fundamento de la declaración de nulidad del despido, pues de la prueba practicada no se ha revelado ningún hecho trascendental que haga suponer tan siquiera que la relación laboral se extinguió por tal motivo, sino que por el contario si que ha resultado acreditado y alegado por todos los demandados, que la trabajadora no fue subrogada porque su categoría profesional no se ajustaba en ninguno de los pliego ni funciones de las que fueron receptoras las diferentes adjudicatarias d ellos los 4 lotes

Es decir, ha de desestimarse la pretensión de e nulidad ejercitada, por no haberse aportado indicio alguno que haga suponer aquella vulneración y pasar a analizar si el despido ha de ser declarado improcedente

El art. 49 ET regula las causas de extinción del contrato de trabajo, cuyo apartado 1.K) consigna como causa extintiva del vínculo laboral, el despido del trabajador como negocio jurídico unilateral constitutivo y recepticio por el cual el empresario procede por su propia voluntad a la extinción del contrato de trabajo

Ahora bien, para que surta efectos aquella voluntad resolutoria es necesario la concurrencia de una serie de elementos formales.

El artículo 55 del ET, El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

El artículo 108.1 de la LRJS dispone:

'En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente.'

En el caso de autos, el despido ha de ser declarado improcedente por no haberse reunido los requisitos expuestos.

SEXTO.-La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/10/1994 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 23/11/2020. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 314 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).

Habiendo superado la indemnización por el primer periodo 720 días de salario, no debe computarse a efectos indemnizatorios el tiempo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012, operando el tope máximo previsto en la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores, la cual establece: 'El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso' ( sentencias del TS de 2 de febrero de 2016, recurso 1624/2014; 15 de febrero de 2018, recurso 795/2016 y 10 de mayo de 2018, recurso 2477/2016, entre otras).

Aplicando el referido criterio la indemnización se cifra en 37376,76 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

SEPTIMO.-De conformidad con el art. 66.3 de la LRJS , relativo al acto de conciliación 'si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.'

Por su parte añade el artículo 97 del mismo texto legal, 3. La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.

La imposición de las anteriores medidas se efectuará a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas. De considerarse de oficio la posibilidad de dicho pronunciamiento una vez concluido el acto de juicio, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas. En el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el secretario judicial, sin causa justificada, se aplicarán por el juez o tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 66.

No habiéndose acreditado las anteriores circunstancias de mala fe temeridad en la empresa demandada, no procede la condena en costas interesada.

OCTAVO.- RECURSOS

En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimo la demanda de despido en su pretensión subsidiaria interpuesta por DOÑA Rosana frente DIRECCION007, DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004

Declaro la improcedencia del despido realizado por la DIRECCION000, de fecha 23 de noviembre de 2020

Condeno a la DIRECCION000, a que, dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la persona trabajadora, con abono de los salarios de tramitación (47,69 euros diarios), o le abone en concepto de indemnización la suma de 37376,76 euros,

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De dicha cantidad deberá descontarse la cantidad abonada por la empresa en concepto de indemnización

Con ABSOLUCION, del resto de las partes demandadas

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, abierta por este Juzgado en el Banco de Santander, oficina sita en Burgos, C/ Almirante Bonifaz, 15, incluyendo en el concepto los dígitos1072 0000 65 092620,debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '65 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.