Sentencia Social Nº 1720/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1305/2014 de 01 de Julio de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl.1305/14

RECURSO SUPLICACION - 001305/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a uno de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1720 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001305/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 21-2-14, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 16 DE VALENCIA , en los autos 000845/2013, seguidos sobre DESPIDO CON VULNERACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, a instancia de Dª Marí Trini , asistida del Letrado D. Rafael Martinez de Haro, contra MC DONALD S SISTEMAS ESPAÑA SA y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente Dª Marí Trini , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando en parte la demanda formulada por Marí Trini contra la empresa MC DONALD'S SISTEMAS ESPAÑA S.A., declaro improcedente el despido de fecha 13 de mayo de 2013 y condeno a la empresa demandada a que, a su opción, que deberá realizar el empresario en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, proceda a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido o al abono de la indemnización de 2.235,25 euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión. En el caso de que la opción se realice, de forma expresa o tácita, a favor de la readmisión, la empresa deberá abonar a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta resolución, a razón de 17,53 euros diarios.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- La trabajadora demandante Marí Trini , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada MC DONALD'S SISTEMAS ESPAÑA S.A., dedicada a la actividad de hostelería y con CIF nº N4001649E, en el restaurante que la empresa tiene en la localidad de Alzira (CC Carrefour), desde 23 de octubre de 2009 y con la categoría profesional de Personal de Equipo, percibiendo un salario mensual medio (en los diez meses completos trabajados anteriores al despido, teniendo en cuenta que en los meses anteriores estuvo en situación de excedencia) de 525,94 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

El salario mensual, con prorrata de pagas, percibido por la actora en el citado periodo ha sido el siguiente:

Julio/12: 520,90 euros.

Agosto/12: 790,22 euros.

Septiembre/12: 591,23 euros.

Octubre/12: 490,15 euros.

Noviembre/12: 514,45 euros.

Diciembre/12: 551,11 euros.

Enero/13: 411,79 euros.

Febrero/13: 370,22 euros.

Marzo/13: 632,00 euros.

Abril/13: 387,29 euros.

La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

2.- La relación de trabajo entre las partes se inició en la fecha indicada en el apartado anterior tras la suscripción de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con una jornada de trabajo de 675 horas al año, en cuyo contrato se hace constar que la jornada máxima anual establecida en el Convenio de aplicación (el provincial de hostelería) es de 1.794 horas.-En documento anexo al contrato la trabajadora se compromete a realizar, a solicitud del empresario, hasta un máximo de 405 horas complementarias anuales, en las condiciones que constan en el citado documento y que se dan por reproducidas en aras a la brevedad.-3.- Mediante carta de fecha 13 de mayo de 2013, notificada a la trabajadora en esa misma fecha, la empresa comunicó a la actora su despido disciplinario por los siguientes hechos, que se reproducen textualmente: 'Desde principios del pasado mes de marzo de 2013 hemos venido comprobando una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de las funciones propias de su puesto de trabajo de Personal de Equipo, sin causa alguna que justifique dicha conducta'. -De la citada carta de despido se entregó copia al representante legal de los trabajadores.-4.- La actora tuvo una hija en NUM001 -2011, disfrutando el correspondiente descanso por maternidad. El día 3 de mayo de 2011 presentó escrito en la empresa en la que alega que la baja por maternidad se le termina el día 12 de mayo y que seguidamente disfrutará de 37 días de vacaciones que tenía pendientes del año 2010 (18 de junio de 2011) y a partir de dicha fecha los días de lactancia.-El día 4 de marzo siguiente las partes suscribieron un 'acuerdo de acumulación por lactancia' en el que se hace constar la aceptación por la empresa de su solicitud y que la reincorporación de la trabajadora será en fecha 28/06/2011.-La hija de la actora tuvo un ingreso hospitalario los días 27 a 31 de diciembre de 2011. En el informe de alta consta que la niña tiene un soplo cardiaco inocente controlado en CCEE cardio.-5.- En fecha 15 de diciembre de 2011 la actora solicitó por escrito excedencia voluntaria por un periodo de 6 meses, con inicio en fecha 1 de enero de 2012, que le fue concedida por la empresa por el periodo y efectos solicitados mediante escrito de fecha 19 de diciembre siguiente, en el que se hace constar que el derecho se le reconoce conforme a lo previsto en el art. 25.B del Convenio de hostelería de la provincia de Valencia y art. 46 del Estatuto de los Trabajadores ; que si desea reingresar en la empresa deberá preavisarlo por escrito con una antelación no inferior a treinta días a la fecha de terminación de tal situación; y que el tiempo en excedencia en la modalidad solicitada no computa a efectos de antigüedad.-La actora, que compaginaba su trabajo en la empresa demandada con su trabajo en otra empresa, cesó en esta última en 24-02- 2012, percibiendo prestaciones o subsidios por desempleo en el periodo 25/02/2012 a 3/01/2013.-6.- Mediante escrito de 8 de mayo de 2012 la actora solicitó la readmisión con efectos de 1 de julio siguiente (una vez agotado el periodo de excedencia de seis meses) 'por motivos económicos', petición que le fue concedida por la empresa por escrito en el que se hace constar que la reincorporación se efectuará en el restaurante sito en CC Carrefour de Alzira (el mismo en el que la actora trabajaba con anterioridad) y en las mismas condiciones que ostentaba, es decir, se añade, con la categoría profesional de Personal de Equipo y jornada de 15 horas semanales mínimo, en turnos rotativos, prestada de lunes a domingo, a razón de 5 días a la semana, con los descansos legales. -7.- Por carta de fecha 5 de febrero de 2013 la empresa requirió a la actora para que, en plazo de 24 horas, justificase su falta de asistencia al trabajo el día 1 de febrero anterior en el turno de 20:00 a 23:15 horas, con advertencia, de no hacerlo, de aplicar, se dice, el régimen disciplinario de forma rigurosa.-El día 12 de febrero la actora dirigió escrito a la empresa en el que el alegaba que el día 1 comunicó a la encargada de turno que no podía acudir por circunstancias personales ('tengo una niña de 2 años', se dice en el escrito).-La empresa contestó a la actora por escrito de 25 de febrero en el que consta que, a pesar de que no aportó justificante médico, no va a proceder a sancionarle, confiando que la próxima vez que se encuentre en una situación similar procederá a aportar el justificante oportuno, avisando con carácter previo e inmediato a su encargado. -8.- El mismo día 12 de febrero de 2013 la actora comunicó a la empresa su intención de reducirse la jornada de trabajo en 1/8 por guarda legal, con un horario de viernes y domingo de 8:00 a 12:33 h. y sábado desde las 8:00 h hasta las 12,45 h, rogando una contestación por escrito en un plazo no superior a 15 días, a cuyo transcurso, se dice, entenderá aceptada su solicitud.-La empresa respondió a la solicitud de la actora por escrito de 25 de febrero de 2013, cuyo contenido íntegro se da por reproducido en aras a la brevedad y en el que se termina comunicando a la trabajadora que, de momento, no puede acceder a su solicitud, debido a que no la ha formulado dentro de los límites legales; invitando a la trabajadora a que efectúe una nueva propuesta alternativa de reducción de jornada ajustada a los términos legalmente establecidos y a la situación organizativa de la empresa (en resumen, lo que la empresa niega a la actora es la adscripción a un turno fijo de viernes, sábados y domingos y en los horarios fijos que la actora pretende).-9.- La empresa elabora cuadrantes semanales en los que constan los turnos y horarios de trabajo del personal del restaurante y en los que se observa que los fines de semana (viernes a domingo) y en horario de tarde/noche se concentra el mayor número de turnos y trabajadores ocupados, que, no obstante, cubren también los turnos de trabajo del resto de días de la semana y del resto de horarios, desde primera hora de la mañana. -En las semanas posteriores a su solicitud de reducción de jornada la actora trabajó normalmente en fines de semana (incluido como tal el viernes) en horarios de tarde, si bien también trabajó fuera de esos días (por ejemplo, la semana del 18 al 24 de marzo trabajó lunes y martes, la de 25 a 31 de marzo martes y miércoles, la de 1 a 7 de abril trabajo un lunes y la del 13 al 19 de mayo tenía asignado trabajo el lunes, martes y miércoles).-10.- La pareja de la actora y padre de su hija Maximo es también trabajador de la empresa y coincidió con la actora en el restaurante de Alzira, pasando después, en fecha no precisada, a trabajar en otro restaurante de la empresa en Cullera. Cuando trabajaban en el mismo centro, la gerente del restaurante María Angeles confeccionaba los cuadrantes de modo que no coincidieran en el trabajo (para que uno de ellos pudiera quedarse con la hija de la pareja) y después, cuando Maximo cambió de centro, se coordinaba a tales efectos con la gerente de dicho centro.-11.- En los últimos meses trabajados la demandante realizaba su trabajo con lentitud, mal humor y contestando a los clientes, razón por la que normalmente no se le encomendaba trabajo en las cajas sino en el salón, recogiendo bandejas y limpiando. Conducta de la trabajadora que María Angeles puso en conocimiento del departamento de recursos humanos de la empresa.-12.- La empresa entrega las nóminas a sus trabajadores (un número considerable en centros de trabajo de toda España) mediante correo electrónico. Después de la extinción de su contrato de trabajo la actora solicitó a la empresa que se le entregaran 'en papel' las nóminas de julio a diciembre de 2012 y las de enero a abril de 2013, las cuales le fueron entregadas el día de 29 de mayo. -13.- La empresa tiene concedida a varias trabajadoras del restaurante de Alzira la reducción de jornada por guarda legal de hijo menor y ha aportado un certificado de conciliación e igualdad (implantación de modelos de gestión en estrategias y practicas familiarmente responsables) concedido a la Asociación de licenciatarios del sistema McDonal's en España..-14.- En fecha 8 de noviembre de 2013 la actora presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente en reclamación de cantidad, celebrándose el acto conciliatorio el día 29 de noviembre y terminando con el resultado de 'con avenencia', tras ofrecer la empresa el abono de la cantidad reclamada en la papeleta (213,23 euros netos, importe de la liquidación por el cese de la trabajadora) y comprometerse a abonarlos mediante transferencia bancaria.-15.- Con fecha 3 de junio de 2013 se presentó presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente en reclamación por despido, celebrándose el acto conciliatorio el día 12 de julio, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 26 de junio anterior se presentó en el Decanato de los Juzgados de Valencia la demanda origen de los presentes autos, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Marí Trini , habiendo sido impugnado por la representación letrada de los codemandados. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por Marí Trini la sentencia que dictó el día 21 de fenrero de 2014 el Juzgado de lo Social número 16 de los de Valencia que estimó parcialmente la demanda por ella deducida frente a la empresa MC DONALDS SISTEMAS ESPAÑA SA y el MINISTERIO FISCAL impugnado el despido disciplinario con el que había sido sancionada. El recurso, cuya estimación ha solicitado el Ministerio Público en su escrito de impugnación, ha sido impugnado por la empleadora.

El primero de los motivos del recurso se destina a la revisión fáctica proponiéndose las revisiones siguientes:

que, con sustento en la documental aportada bajo el número 3 por la parte recurrente, sea adicionado al hecho primero que en el mes de mayo de 2013 la actora por trece días de trabajo percibió 158, 52 euros;

- que, con cita de la documental aportada bajos los números 20 a 25 por la demandada (horarios), sea añadido un nuevo hecho a la relación histórica en el que se diga que;' Durante las semanas del 8 al 14, 15 al 21, 21 AL 28 DE ABRIL, 6 A 12 Y 13 A 19 de mayo, la actora realizó una media de 13 horas a la semana de trabajo efectivo.';

que sea adicionado en el ordinal séptimo las frase siguiente: ' recapaciten de su decisión, pues en la carta se me dice que que en ningún momento me puse en contacto con ustedes, cosa que falta a la verdad, pues le llamé por teléfono a las 17:50 horas, para avisarles de mi anuncia (ausencia),. (tengo la factura de la llamada)' y al efecto cita los documentos 24 y 26 de los aportados por la parte;que a la vista del documento 33 de los aportados por la actora sea añadido en el ordinal octavo el siguiente tenor: 'A la vista de lo expuesto, ponemos en su conocimiento que la Dirección de esta empresa, únicamente puede aceptar su solicitud de forma parcial, en el sentido de concederle el número de horas semanales de reducción de jornada que solicita, es decir, pasar a realizar 13 horas y 45 minutos semanales';finalmente, se solicita la supresión del hecho undécimo, por cuanto que versa con hechos que ha intentando acreditar la empresa, no obstante no aparecer relacionados en la carta de despido.

De cara a resolver las revisiones propuestas hemos de comenzar por recordar que esta Sala en reiteradas ocasiones, y a modo de ejemplo cabe citar las Ss. de 17 de enero, 2 de marzo, 18 junio 13 de diciembre de 2000, 14 de septiembre de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de diciembre de 2.008, ha señalado que es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 , la que señala que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL - actual art. 97.2 de la LRJS _. 4º ) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél-. Y desde el prisma de lo que se acaba de exponer las concretas revisiones han de correr la suerte que a continuación se dirá:con relación a la que afecta al hecho primero se acepta parcialmente, y ello porque lo que se deduce de la nómina es que la cantidad de 158 es que consta la base de cotización, y se corresponde con la remuneración mensual excluida la parte proporcional de la paga de beneficios;no se acepta, la segunda de las revisiones que se proponen pues la media aritmética de las horas trabajadas no es de 13, la prueba que se refiere refleja que en tales semanas se prestaron servicios un número de horas que no se corresponde con el tiempo parcial que la actora tenía concertado, así la semana del 8 al 14 de abril consta trabajó 12 horas, la del 15 al 21 de abril 12, 75 horas, 12, 85 horas la del 22 al 28 de abril, 13, 50 horas la del 28 de abril al 5 de mayo y 7.50 la del 6 al 12 de mayo, teniendo asignadas 15,25 la semana siguiente;se acepta la tercera de las revisiones que se proponen por ser fiel reflejo de la prueba citada en su sustento, por contra, se rechaza por innecesaria la revisión que se ha propuesto para el hecho octavo por cuanto que el contenido del documento que se cita en sustento puede referirse en censura jurídica sin alterar el hecho en cuestión por cuanto que el mismo es dado por reproducido;finalmente, se rechaza la revisión propuesta en último lugar por no citarse prueba documental o pericial su sustento, y, en todo caso, por cuanto que el hecho úndecimo guarda relación con la causa de despido invocada por la empresa : 'disminución del rendimiento'.

SEGUNDO.-Los tres siguientes motivos del recurso se destinan a la censura jurídica, en ellos se denuncian las siguientes infracciones legales:en el primero de los motivos, la infracción se refiere al art. 105.2 de la LRJS en cuanto que considera que el Juzgador de instancia permitió a la empresa la hora de contestar a la demandada, alegar hechos distintos de los invocados en la carta de despido, así como practicar prueba relativa a los mismos cuales son los recogidos en el hecho undécimo de las actuaciones; la segunda de las infracciones denunciadas se refiere a los arts. 12.4 E.T , 46.3 E.T, 1256 Cc y 25. B) del Convenio colectivo de Hostelería de la Provincia de Valencia por cuanto que considera que el salario a computar a efectos de la indemnización por despido es el del mes de marzo de 2.013 y no la media de los últimos 10 meses que se ha efectuado pues engloba parte del periodo durante el cual la actora tenía reducida su jornada, y por otro lado, se señala que el tiempo durante el cual la actora se encontró en situación de de excedencia por cuidado de hijo debe computarse a efectos de antigüedad; finalmente, la tercera de las infracciones denunciadas, se refiere a los arts. 14, 10 y 24.1 CE en relación con los arts. 55.5 y 17 del E.T y 183 de LRJS , en cuanto que se considera que el despido es nulo porque se produce en un periodo de tiempo en que la actora se encuentra disfrutando de una reducción de jornada por maternidad, resultando en todo caso el despido discriminatorio pues tiene su causa en dicho disfrute lo que constituye una discriminación por razón de sexo por lo que procede fijar una indemnización adicional a las consecuencias de nulidad del cese de 6.251 euros, tomando como referencia las sanciones previstas en la LISOS para sancionar este tipo de conductas, criterio que ha avalado el TS en resoluciones tales como las Ss. TS de 12-1-2.007 , 7-3-2.011 ,. 18-7-2.012 , 5-2-2.013 ), así como la STCo 176/1.998 .

En lo que se refiere a la primera de las infracciones denunciadas debe recharse. De un lado, por que su acomodo en el apartado c) del art. 193 de la LRJS resulta errónea, pues la infracción que se denuncia es de orden procesal y no sustantivo, lo que hace que la misma, si se considerase que ha determinado indefensión deba denunciarse con arreglo al apartado a) del art. 193 de la LRJS . Por otro lado, debemos indicar que invocándose por la empresa de modo genérico en la carta de despido la falta de rendimiento de la actora, no resulta descabellado permitir a la empresa la práctica de prueba tangencialmente relacionada con dicha falta imputada, sin perjuicio de la ulterior trascendencia jurídica que pretenda darse a los hechos así acreditados.

TERCERO.-En lo que se refiere a las infracciones denunciadas en el segundo de los motivos ninguna de ellas ha de merecer favorable acogida.

En lo relativo a la excedencia, porque la misma no fue solicitada con carácter de excedencia forzosa por cuidado de familiares, sino como excedencia 'voluntaria' por un periodo de 6 meses, tal y como da cuenta el quinto de los hechos probados de la sentencia de instancia, excedencia esta que aparece regulada en el apartado b del art. 25.B del Convenio colectivo de hostelería de la Provincia de Valencia, como un tipo de excedencia voluntaria y diferenciada de la excedencia forzosa por cuidado de hijos a la que se refiere el apartado c) del precepto que se remite en cuanto a su regulación al art. 46.3 E.T . Habiéndose solicitado y concedido la excedencia con el carácter de voluntaria, el tiempo durante el cual la trabajadora permaneció excedente no puede ser computado a efectos de antigüedad, como señala la STS de 13-11-2.006 que cita la resolución recurrida.

En cuanto se refiere a la reducción de jornada, por cuanto que el disfrute de la misma por parte de la actora no ha quedado acreditado y ello por las siguientes razones: del documento 33 de los aportados por la recurrente, contestación de la empresa de fecha 25-2-2.013 a la reducción de jornada que solicitó la demandante mediante escrito fechado el día 12-2-2.013, cuyo contenido, como se ha dicho en el primero de los fundamentos de derecho, se ha dado por reproducido en el hecho octavo, no cabe inferir como hace la recurrente que se concediera la reducción de jornada solicitada, únicamente, se deduce del mismo que la empresa no tendría inconveniente en que se efectuara tal reducción de jornada, si la solicitud se realizase en legal forma;tampoco puede inferirse tal circunstancia, de los horarios de la actora durante los meses de abril y mayo de 2.013, por cuanto que si bien, de los mismos resulta que la mayoría de las semanas de dicho meses la actora trabajó menos de quince horas semanales que tenía fijadas como de jornada en virtud del contrato a tiempo parcial suscrito con la empresa, máxime cuando en nuestro ordenamiento laboral actual se admite la posibilidad de que el empresario pueda distribuir irregularmente la jornada a lo largo del año con arreglo al apartado 2 del art. 34 E,T .

Por ello estimamos que el cálculo del salario efectuado en la instancia que es el resultado de la media de las retribuciones percibidas por la trabajadora en los diez meses precedentes al cese, pues anteriormente estuvo excedente,dado el carácter variable de aquellas, resulta ajustado a derecho,y a justada a la doctrina unificada ( STS de 25 de septiembre de 2008 ) según la cual'·el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales.' , lo que aquí sucede pues la actora no cobraba todos los meses el mismo salario.

CUARTO.-En lo que se refiere al último de los motivos, que es el que concierne a la calificación del cese, debemos señalar que la sentencia de instancia calificó el cese como improcedente y no como nulo ya que consideró que la actora no había aportado indicios suficientes de la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo denunciados en su demanda.

Debe partirse del contendido del apartado 2 del art. 181 de la LRJS que dispone que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'. Esta norma en materia probatoria trae causa del art. 179.2 de la LPL . Es doctrina del Tco al respecto, expresada en múltiples resoluciones (por todas STCo 125/2.008 ) que ' La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria.

El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 EDJ1989/6389 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6 , por ejemplo).

La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3 , por todas).'.

Partiendo de lo anterior se ha de señalar que el relato fáctico de la resolución de instancia nos expone los siguientes datos:la actora viene prestando servicios para la demandada desde el día 23-3-2.009 como 'Personal de Equipo' en virtud de contrato a tiempo parcial en el que se fija una jornada de 675 horas anuales sobre la jornada máxima convencional de 1794 horas anuales, y con posibilidad de efectuar otras 405 horas como complementarias a las pactada; el día 13-5-2.013 la demandada despide a la actora mediante carta en la que se refiere que desde el mes de marzo de 2.013 viene disminuyendo de forma continuada y reiterada su rendimiento laboral;la actora tuvo una hija el día 21-1-2.011, y disfrutó de descanso por maternidad, el día 3 de mayo de 2.011 coincidiendo con la próxima finalización de tal descanso - el 12-5-2.011- presenta escrito en la empresa anunciado que seguidamente disfrutaría de 37 días de vacaciones pendientes del año 2.010, firmándose igualmente un acuerdo de acumulación de horas por lactancia, por lo que se fija como fecha para la reincorporación el día 28-6- 2.011; la hija de la actora tuvo un ingreso hospitalario por un soplo cardíaco entre los días 27 31-12-2.011; el día 15-12-2.011 la trabajadora solicitó excedencia voluntaria por periodo de seis meses a partir del 1-1-2.012, lo que le fue concedida por la empresa, solicitando el reingreso 'por motivos económicos' el día 8-5-2.012 con efectos del 1-7-2.012, a lo que accedió la empresa, pasando a prestar servicios en el establecimiento sito en Alzira 15 horas semanales 5 días a la semana; el día 2 de febrero de 2013 la empresa le requiere a la demandante para que justifique en el plazo de un día porqué no acudió a su puesto de trabajo el día 1-2-2.013, lo que jusitificó alegando razones personales - tengo un niña de 2 años- por escrito fechado el día 12- 2, que es, a su vez, contestado por escrito en fecha 25-2-2.013 por la empresa en el que se dice que, pese a no aportar justificante no será sancionada; el mismo día 12 la empleada solicita una reducción de un octavo de su jornada, que debería concretarse los viernes y domingos de 8:00 a 12:33 horas y los sábados de 8:00 a 12:45 horas, petición que es denegada por la empresa en términos a los que ya se ha hecho referencia en el anterior motivo; el padre la hija de la actora es también empleado de la demandada y cuando ha coincidido con ésta prestando servicios en el establecimiento de Alzira se le fijaban horarios de forma que no coincidiera con los de la recurrente, posteriormente ha sido trasladado a otro centro de trabajo de la empresa y a la hora de fijarse los horarios de la actora y de su compañero, se coordinan las gerentes de forma que no coincidan, pudiendo hacerse cargo de su hija..

Así las cosas, se ha de discrepar de lo razonado en la instancia, pues estimamos, como sostienen tanto la recurrente como el Ministerio Fiscal, que la actora ha aportado una serie de indicios de los que puede inferirse que el despido pudiera obedecer a móviles discriminatorios relacionados con su maternidad- y por ende consitutivos de discriminación directa por razón de seco, con arreglo al art. 8 de la LO3/2.007 . Pues esta situación desde la fecha del parto 21-1-2.011 y en los dos años que siguen a la misma, de forma continuada ha incidido en la relación laboral que mantienen la empresa y la trabajadora, ocasionado los consiguientes trastornos a aquella de cara a garantizar la debida conciliación de la empleada, y discrepamos del magistrado a quo a la hora de indicar que las ausencias, descansos y periodos de suspensión del contrato al resultar lejanos en el tiempo no pueden merecer la condición de indicios de la vulneración alegada, máxime cuando si bien, a la fecha del cese no estaba disfrutando de medida de conciliación establecida legal o convencionalmente, sí que disfrutaba de una medida otorgada de forma táctica por decisión unilateral del empresario, como era la coordinación de los horarios con su compañero, y dichos indicios no se desvanecen por cuanto obra en el hecho undécimo de los declarados probados relativos al mal humor de la trabajadora, y al trato poco respetuoso con los clientes, pues se trata de una apreciación genérica de la encargada del centro donde la actora prestaba servicios, y dada su vaguedad parece como una excusa buscada de propósito para ocultar el verdadero motivo del cese que no ha ser otro que la intención de desprenderse de una trabajadora que cada vez resulta más molesta a la empresa por razón del ejercicio de sus derechos a la conciliación de la vida laboral con su condición de madre.

Estimada la nulidad del despido hemos de pronunciarnos sobre la indemnización adicional solicitada y hemos de señalar que acreditada la vulneración y siguiendo lo que razonábamos en la Sentencia de esta sala resolutoria del rec. 2625/2.011 al señalar ' hay que recordar lo establecido por nuestro Alto Tribunal en su sentencia de 21 de julio de 2003 , que cita las de 22-6- 96 , 2-2-98 EDJ 1998/687 y 28-2-2000 EDJ 2000/2272, y que modificó doctrina precedente expresada en sentencia de 21 de julio de 1993 , señalando que '...Estos preceptos (se está refiriendo básicamente al art. 180 de la LPL EDL 1995/13689) no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase'. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha venido posteriormente a introducir ciertas matizaciones ya que, la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 2006 , después de reafirmar que el criterio jurisprudencial reseñado en el apartado anterior era irreprochable, entiende que esa exigencia se cumple cuando se expone detalladamente en la demanda la conducta infractora del derecho fundamental de que se trate'. Por ello, y en la consideración de que la doctrina judicial viene señalado que las sanciones previstas en las LISOS para las infracciones que supongan lesión de derecho fundamental han de operar como criterio orientador a la hora de cuantificar el resarcimiento de daños y perjuicios, por tal vulneración no resulta descabellado fijar el cuantum señalado por la actora.

QUINTO.-Por lo expuesto en el anterior fundamento de derecho no procede sino la total estimación del recurso interpuesto, con la consiguiente revocación de la resolución recurrida, en el sentido de estimar la demanda interpuesta, con condena a la demandada en los términos que se fijarán en el fallo. Sin costas.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Marí Trini contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de VALENCIA en sus autos núm. 845/13 de fecha 21-2-2.014, procedemos a revocar la resolución de instancia estimando la demanda deducida por la actora frente A MAC DONALDS SYSTEMS S,A Y EL MINISTERIO FISCAL Y CALIFICANDO EL CESE IMPUGNADO COMO NULO CONDENAMOS A LA EMPRESA DEMANDADA A READMITIR A LA ACTORA EN LAS MISMAS CONDDICIONES QUE VEBÑIA TRABAJANDO, CON CONDENA AL ABONO DE LOS SALARIOS DEBEGADOS DESDE LA FECHA DEL CESE HASTA LA DE LA REINCORPORACIÓN, A RAZÓN DE 17, 53 EUROS DIARIOS Y A INDEMNIZARLA CON LA CANTIDAD DE 6.251 EUROS.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1305 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.