Sentencia SOCIAL Nº 1721/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 934/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180011104
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 934/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 863/2018
Recurrente: GRUAS Y BASCULANTES HERMANOS LÓPEZ, S. L.
Representante: RAFAEL QUIJADA RODRIGUEZ
Recurrido: Magdalena
Representante:RAFAEL HERRERA MARTINEZ
Sentencia Nº 1721/19
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 12 de febrero
de 2019, en el que han intervenido como recurrente GRÚAS Y BASCULANTES HERMANOS LÓPEZ S.L., dirigida
técnicamente por el letrado don Rafael Quijada Rodríguez, y como recurrida DOÑA Magdalena , dirigida
técnicamente por el letrado don Rafael Herrera Martínez.
Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO: El 12 de septiembre de 2018 doña Magdalena presentó demanda contra Grúas y Basculantes Hermanos López S.L., en la que suplicaba que su despido fuese declarado improcedente con las consecuencias legales inherentes a esa declaración y la condena de la demandada a abonarle, en concepto de diferencias salariales y vacaciones no disfrutadas, 894,78 euros.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 863-18, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 17 de septiembre de 2018, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras una primera suspensión, el 6 de febrero de 2019.



TERCERO: El 12 de febrero de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: <1º) Que estimando la demanda interpuesta por Dª Magdalena frente a la empresa Grúas y Basculantes Hermanos López S.L., sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del despido, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, condenando igualmente a la empresa demandada a que indemnice a la demandante con la cantidad de 2.845,24 euros, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente hábil a la notificación de esta resolución, declarando extinguida la relación laboral a fecha 16/08/2018. 2º) Que estimando la demanda interpuesta por Dª Magdalena frente a la empresa Grúas y Basculantes Hermanos López S.L., sobre reclamación de cantidad, se condena a la demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 894,74 euros por los conceptos expresados en la demanda, más el interés moratorio del 10%>.



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- La demandante ha venido prestando servicios para la demandada, desde 02/09/2015, como auxiliar administrativo, jornada de 5 horas diarias de lunes a viernes, y salario de 874,17 euros/mes brutos prorrateados (no controvertido).

Segundo.- Las partes se encontraban vinculadas por un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de 25 horas a la semana, cuyo contenido se da por reproducido (documento 1 de la parte demandada).

Tercero.- Mediante sms recibido el 16/08/2018, la empresa demandada comunica a la demandante la extinción de su relación laboral en los siguientes términos: 'Sra. Magdalena , dada la inasistencia desde 09/08/2018 a Grúas y Basculante Hermanos López, S.L., la empresa le despide hoy por infracción muy grave. Sr. Casimiro ' (documental aportada junto con la demanda).

Cuarto.- El día 13/08/2018 la demandante inicia un proceso de incapacidad temporal que finaliza el 20/08/2018 (documento 1 y 3 de la parte actora y documental aportada junto con la demanda).

Quinto.- La empresa adeuda a la parte actora la cantidad de 894,74 euros por los siguientes conceptos: salario base, 361,39 euros; pp extras, 66,60 euros; plus convenio, 38,23 euros; plus transporte, 33,85 euros; vacaciones no disfrutadas, 12 días, 349,67 euros.

Sexto.- En fecha se presenta papeleta de conciliación, extendiéndose acta sin avenencia en fecha 26/10/2016.



QUINTO: El 20 de febrero de 2019 Grúas y Basculantes Hermanos López S.L. anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por la demandante, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 3 de mayo de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 16 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: La demandante fue despedida disciplinariamente. En la demanda se impugnó ese despido solicitando que fuese declarado improcedente con las consecuencias legales inherentes a esa declaración y la condena de la demandada a abonarle, en concepto de diferencias salariales y vacaciones no disfrutadas, 894,78 euros. La sentencia recurrida ha estimado la demanda. En el recurso de suplicación la empresa demandada solicita la revocación de la sentencia recurrida y que, en su lugar, se dice otra declarando la procedencia del despido.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la empresa demandada solicita: -La siguiente nueva redacción del hecho probado primero: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 47 y siguientes de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado tercero: . Basa su pretensión en el contenido del documento 46 de su propio ramo de prueba.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado cuarto:
Doña Magdalena impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado primero ya que la actividad principal de la empresa demandada es la de reparaciones hidráulicas, sin perjuicio de constatar que se trata de introducir una cuestión nueva no alegada en juicio; y que la redacción alternativa propuesta de los hechos probados tercero y cuarto es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado primero debe ser desestimada ya que no puede entenderse probada como actividad de la empresa la de compra y venta de chatarra, con base en los folios 47 y siguientes de las actuaciones, ya que en el propio contrato de trabajo de la demandante figura como convenio aplicable el de siderometalúrgica (folio 38) La redacción alternativa propuesta del hecho probado tercero debe ser desestimada ya que el hecho de que el sms fuese remitido a la demandante el 16 de agosto de 2018, a las 10,36 horas (folio 46) no es lo mismo que dicho sms fuese recibido por la demandante a la indicada hora.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto debe ser desestimada ya que aunque el parte de baja por incapacidad temporal de la demandante es de 13 de agosto de 2018 (folio 100), y aunque la demandante comunicó dicha baja a la empresa mediante correo electrónico remitido ese mismo día a las 18,07 horas (folio 101), ello no quita para que hubiese comunicado su baja telefónicamente o de cualquier otra forma

TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los artículos 54.2 a) y 58.1 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por entender que los hechos imputados a la demandante han quedado probados y son constitutivos de una falta muy grave del artículo 39.4 del Convenio Colectivo del sector de recuperación y reciclado, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 23 de septiembre de 2016 Doña Magdalena impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que los preceptos en que se basa no son de aplicación al supuesto enjuiciado, y que desconoce los artículos 30 de la Ley 39/2015 y 7 del Real Decreto 625/2014.

En el mensaje de texto remitido por la empresa a la demandante el 16 de agosto de 2018, la empresa le comunicó su despido por su inasistencia al trabajo desde el 9 de agosto de 2018. La sentencia no ha considerado probado que la demandante dejase de asistir al trabajo desde el 9 de agosto de 2018, sino que solamente considera probado que faltó al puesto de trabajo desde el 13 de agosto de 2018.

Así que la demandante no asistió a su puesto de trabajo los días 13, 14 y 16 de agosto de 2018, habiendo sido festivo el día 15 de agosto de 2018. Esa circunstancia, por sí sola, no convierte esa ausencia al trabajo en injustificada, ya que en el hecho probado cuarto consta que la demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 13 de agosto de 2018.

El Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Málaga, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 5 de agosto de 2016, no contiene regulación de faltas y sanciones. En la comunicación en la que la empresa sancionó a la demandante con el despido no se citaba el precepto legal o convencional en que basaba dicha medida.

Por otro lado, no ha quedado probado, como pretende la empresa demandada, que el convenio colectivo aplicable a la relación laboral de la demandante fuese el del sector de recuperación y reciclado, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 23 de septiembre de 2016. Y, en todo caso, aun admitiendo, a efectos meramente dialécticos, que este convenio rigiese las relaciones laborales de demandante y demandada, la falta al trabajo de la demandante los días 13, 14 y 16 de agosto de 2018 estuvo justificada por su situación de incapacidad temporal, por lo que se encontraría tipificada en el artículo 39.4 del mismo, ya que el artículo 7.1 del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración, establece la obligación del trabajador de comunicar el parte médico de baja a la empresa en el plazo de tres días contados a partir de su expedición. En definitiva, las ausencias al trabajo probadas llevadas a cabo por la demandante no se encuentran tipificadas en el artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores.

En consecuencia, la sentencia recurrida, al declarar el despido improcedente, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 54.2 a) y 58.1 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ni del artículo 39.4 del Convenio Colectivo del sector de recuperación y reciclado, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 23 de septiembre de 2016, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.



CUARTO: La desestimación del recurso de suplicación conlleva, de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la condena de la empresa demandada al pago de las costas devengadas en el mismo.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por GRÚAS Y BASCULANTES HERMANOS LÓPEZ S.L. y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 12 de febrero de 2019, dictada en el procedimiento 863-18.

II.- Se condena a Grúas y Basculantes Hermanos López S.L. a la pérdida del depósito de trescientos euros constituido para recurrir y al pago de las costas procesales del recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de letrado de la demandante que no podrán exceder de mil doscientos euros.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

IV.- Adviértase a la empresa condenada que en caso de recurrir habrá de consignar 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-093419 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.