Sentencia SOCIAL Nº 1722/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1116/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01722/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0005510
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001116 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000912 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Adolfina
ABOGADO/A: ALFONSO LAGO RAYON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ORANGE ESPAÑA SERVICIOS DE TELEMARKETING SAU, MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: IGNACIO DUGNOL SIMO,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 1722/19
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª
CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001116/2019, formalizado por el LETRADO D. ALFONSO LAGO RAYÓN en
nombre y representación de Dª Adolfina , contra la sentencia número 103/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000912/2018, seguidos a instancia de
Dª Adolfina frente a ORANGE ESPAÑA SERVICIOS DE TELEMARKETING SAU Y MINISTERIO FISCAL, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Adolfina presentó demanda contra ORANGE ESPAÑA SERVICIOS DE TELEMARKETING SAU y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 103/2019, de fecha veinte de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º- La actora presta sus servicios para la demandada con una antigüedad reconocida desde el 17 de julio de 2006 con la categoría profesional de Agente. La relación laboral que se inició con un contrato de trabajo temporal por obra o servicio a tiempo parcial, pasó a ser indefinida con efectos al 8 de febrero de 2016, manteniendo la jornada a tiempo parcial con una duración de 16 horas a la semana. Fue subrogada por la demandada el 1 de julio de 2012. El salario bruto diario es de 29,97€. No ostenta la representación de los trabajadores.

2º- La actora estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 3 de octubre de 2016 al 25 de enero de 2017 y del 11 de septiembre de 2017 al 8 de septiembre de 2018. Disfrutó vacaciones hasta el 5 de noviembre de 2018.

3º- Las tareas encomendadas a la actora son: -asegurar que todos los productos y servicios que constan en las bases de datos se corresponden con los productos contratados por el cliente.

-anticipar y resolver posibles dudas que pudieran surgir en la etapa inicial de la relación con el cliente.

-actualizar la información relativa a las ventajas de ser de Orange e informar sobre los servicios adicionales.

-desarrollar acciones tendentes a digitalizar al cliente guiándole en la navegación en la web, informándole de cómo acceder a cualquier tipo de información referida a los servicios contratados y a la facturación.

4º- La demandada valora los objetivos de cada Agente sobre tres criterios: -satisfacción por el cliente de la llamada atendida. Se puntúa de 0 a 10 -calidad de la llamada, por la rellamada del cliente en el plazo de 72 horas.

-gestión y eficacia de la llamada atendida, que mide el grado de cumplimiento de las diversas acciones para actualizar los datos de contacto del cliente, ofrecer información sobre productos y servicios, redirigiendo al comercial-técnico correspondiente.

Dispone de Planes de acción mensuales dirigidos a la mejora de los objetivos en cada uno de los tres criterios tenidos en cuenta.

5º- La actora siguió ocho planes de actuación desde febrero de 2017, con los siguientes resultados: -primer plan-13-2-2017- para bajar el tiempo de contacto útil. La actora se encontraba en un nivel de 6,79, que no se redujo. La empresa lo dio por incumplido.

-segundo plan 8-3-2017- para el criterio de satisfacción. Cumplió el objetivo.

-tercer plan-11-4-2017- para mejorar el cu. No consiguió el objetivo.

-cuarto plan 5-5-2017- para la mejora del cu. Cumplió el objetivo.

-quinto plan 7-6-2017- para el mantenimiento de los objetivos alcanzado en el mes de mayo. No cumplió el objetivo.

-sexto plan 4-7-2017 para mejorar la satisfacción del cliente. No cumplió el objetivo.

-séptimo plan 3-8-2017 para mejorar la satisfacción del cliente. No cumplió el objetivo.

-octavo plan 8-9-2017 para mejorar la satisfacción del cliente. No cumplió el objetivo.

6º- En el periodo de enero de 2017 a agosto de 2018 el grado de cumplimiento de los objetivos por la actora fue el siguiente: Año 2017- enero-50%( el promedio del servicio fue de 72%) -febrero-17%(el promedio del servicio fue de 93%) -marzo- 95%(el promedio del servicio fue del 91%) -abril- 83%(el promedio del servicio fue del 84%) -mayo-110%(el promedio del servicio fue del 97%) -junio- 39%(el promedio del servicio fue de 79%) -julio-48%(el promedio del servicio fue del 76%) -agosto-60%(el promedio del servicio fue del 27%) De septiembre de 2017 a agosto de 2018 su cumplimiento fue valorado como 0%; el promedio del servicio varió desde el 27% al 100%.

7º- La empresa tiene un plan de incentivos, en cuanto pago variable mensual no consolidable, para agentes, gestores, coordinadores y supervisores, calculada en función del cumplimiento de objetivos(calidad, eficiencia operativa, índice comercial y satisfacción) y el absentismo.

La empresa no considera absentismo el permiso por matrimonio, por nacimiento de hijo, por hospitalización del propio trabajador, por fallecimiento de cónyuge, padres, padres políticos, hijos y hermanos y para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto previo aviso y justificación de la necesidad. El resto de permisos, convencionales o estatutarios se computan como absentismo.

8º-La actora disfrutó, en el periodo del 8 de febrero de 2016 al 8 de septiembre de 2017 de 10,04 días de permiso por enfermedad de familiar, visita al médico, permiso por boda de un familiar y permiso no retribuido.

Su porcentaje de presencia fue el siguiente: -año 2017- enero-19,9% -febrero-100% -marzo-92,81% -abril-72,44% -mayo-40,24% -junio-100% -julio-100% -agosto-70,18% -septiembre-18,77% El resto de los meses, desde octubre de 2017 a agosto de 2018 fue del 0%.

9º- El promedio de absentismo en la empresa en los años 2017 y 2018 fue del 9,54% y 8,30%, respectivamente.

10º- En el año 2018 la demandada notificó la carta de despido a 42 trabajadores de los cuales, 13 habían estado en situación de incapacidad temporal previamente.

11º- La empresa le notificó la carta de despido el día 5 de noviembre de 2018, fecha de su reincorporación tras las vacaciones, siendo su contenido el siguiente: ' Mediante la presente carta ponemos en su conocimiento que la Dirección de la Empresa, en base a la legislación vigente, ha tomado en consideración los hechos cometidos por Usted, y que a continuación pasamos a detallarle.

Como Agente telefónico, Ud.debe de atender o emitir contactos siguiendo métodos de trabajo con actuaciones protocolizadas, y recepcionar llamadas para la prestación o atención de cualesquiera de los servicios enumerados en el Convenio Colectivo de Contact Center tales como, aquellas actividades que tengan com9o objetivo contactar o ser contactados con terceros ya fuera por vía telemática, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio electrónico, gestión mecanizada de procesos administrativos y de back office, información, promoción difusión y venta, etc., de acuerdo con los procedimientos establecidos por la Compañía y las obligaciones derivadas de su relación contractual con esta mercantil.

Entre sus responsabilidades, la principal tarea es ofrecer servicios de atención al cliente, tanto como recepción como por emisión de llamadas (incluidas las emisiones comerciales no especializadas).En este sentido, Ud.

Es plenamente conocedora que el servicio ofrecido debe ser de la máxima calidad posible.

Asimismo Ud.debe de introducir los datos en los sistemas informáticos dejando constancia de cada uno de movimientos realizados en las cuentas personales de los clientes, así como de otras tareas administrativas derivadas de la propia gestión diaria.

Cada Agente Telefónico recibe de manera continua formación e información sobre los productos y servicios del Cliente, las campañas y ofertas comerciales, y tiene acceso a las herramientas de gestión del conocimiento y repositorios de dicha información, debiendo regirse en todo momento por los procedimientos prestablecidos, ajustarse a su contenido y a las indicaciones de su responsable para transmitir dicha información a los clientes.

A lo largo de estos últimos 20 meses de trabajo, Ud. Ha venido prestando servicios como trabajadora de Orange España Servicios de Tele marketing SAU( en adelante OEST)en diferentes campañas del departamento Atención al Cliente.

Concretamente, en la campaña en la que estaba asignada, su principal cometido era realizar llamadas de bienvenida a los nuevos clientes con el objeto de ofrecerles una experiencia diferenciadora presentándoles las ventajas de pertenecer a Orange conforme a los procedimientos fijados por la empresa( OEST).

Las principales funciones que usted tenía encomendadas dentro de dicha campaña eran: -Asegurar que todos los productos y servicios que constan en nuestras bases de datos, se correspondían con los productos contratados por el cliente.

-Anticipar y resolver posibles dudas que pudieran surgir en la etapa inicial de la relación del nuevo cliente con Orange.

-Actualizar la información relativa a las ventajas de ser Orange e informar sobre servicios adicionales de los que podría disfrutar.

-Desarrollar acciones tendentes a digitalizar al cliente guiándole en la navegación en nuestra web, informándole de cómo acceder a cualquier tipo de información referida a los servicios contratados y a la facturación.

En definitiva, Ud debe de desarrollar las tareas asignadas a la campaña de Bienvenida Atención siguiendo en todo momento las pautas y proceso fijados por OEST a la hora de desempeñar su trabajo cumpliendo con los estándares de calidad, políticas y procedimientos fijados en cada momento por la empresa.

Por otra parte, existen unos objetivos operativos que son fijados mensualmente a todos los agentes que deben servir de guía con el fin de orientar su desempeño a dichos objetivos tanto la cuantificación de los objetivos como la consecución de los mismos, son comunicados formalmente por escrito al inicio y finalización cada mes.

La existencia de los objetivos mensuales, no solo hace que la Empresa pueda adaptarse a las distintas necesidades de nuestro clientes,sino que además permiten medir de manera objetiva el grado de cumplimiento del desempeño de los trabajadores-as.

Cada empleado-a puede tener varios objetivos con diferentes pesos relacionados con el servicio/campaña siendo la suma de todos ellos 100%. Estos pesos pueden ir variando mes a mes en función de las necesidades/ prioridades del servicio así como de las necesidades de nuestros clientes. El cumplimiento de estos objetivos es primordial para la buena marcha del servicio y el incumplimiento reiterado de los mismos genera graves perjuicios para la empresa afectando directamente al desarrollo y posicionamiento del servicio y de la empresa.

Por tanto, los agentes de Atención al Cliente tienen que cumplir con carácter general con unos mínimos referidos a : 1)Satisfacción de la llamada atendida: una vez que el Agente Telefónico ha gestionado una llamada, de manera automática un operador virtual emite una encuesta de satisfacción al cliente, con una única pregunta: ' Valora de 0 a 10 tu satisfacción con la atención recibida en la última llamada, teniendo en cuenta que 10 significa 'muy satisfecho' y 0 'nada satisfecho'.

Esto supone, que a través de la puntuación obtenida mediante la pregunta, conoceríamos el dato real y objetivo de satisfacción alcanzado por el cliente en relación a la gestión del agente.

2)Calidad(Rellamada) dela llamada atendida: este objetivo mide el grado de efectividad de las llamadas atendidas por el Agente.

Una consulta no resuelta correctamente por el agente, suele provocar una rellamada del cliente solicitando de nuevo el servicio, lo que genera altos grados de insatisfacción. Para medir este objetivo,se toma como referencia un plazo de 72 horas desde que se produce la primera llamada.

3)Gestión y eficiencia de la llamada atendida: este objetivo mide el grado de cumplimiento de los diversas acciones informativas-promocionales que la Empresa impulsa, con el fin de actualizar datos de contacto del cliente, ofrecer información sobre productos, políticas, nuevos servicios o ampliación de los productos ya contratados a los cliente atendidos , para lo cual serían redirigidos al servicio comercial-técnico correspondiente según la tipología de la llamada.

Según esto, hemos podido constatar, que el rendimiento e interés en su trabajo no sólo está muy por debajo de lo esperado, sino que su actitud demostrada a la hora de gestionar eficientemente a nuestros clientes, se aleja bastantes de los procedimientos y estándares establecidos por OEST.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, se ha podido observar una disminución de carácter voluntaria y continuada en su rendimiento de trabajo, reflejado en la evolución del cumplimiento de sus objetivos. Los bajos rendimientos mencionados se llevan produciendo de manera reiterada durante los últimos 20 meses de trabajo, en los cuales, al evaluar el trabajo, en los cuales, al evaluar el trabajo realizado por Ud observamos que además de haber estado muy por debajo de las gestiones normalmente esperadas para su puesto de trabajo Ud no ha alcanzado los objetivos marcados por la Compañía sin ningún tipo de justificación para ello.

En concreto, los hechos susceptibles de ser sancionados son los siguientes: Como Agente Telefónico del servicio de Atención al Cliente, el promedio de sus resultados individuales, se han encontrado muy alejados tanto del objetivo del servicio (objetivo toral definido por la Compañía), como del resultado del servicio (promedio calculado sobre el total de los resultado obtenidos por los Agentes de dicho servicio) durante el periodo comprendido en los últimos 20 meses.

En este sentido, si tomamos en cuenta de manera objetiva cada uno de los distintos objeticos fijados en los referidos servicios de atención durante el citado periodo de tiempo, ñUd alcanzó un 25.10% de cumplimiento sobre el objetivo total del 100% fijado por la Compañía.

Adicionalmente,y comparando durante el periodo indicado su rendimiento con el del resto de los trabajadores, Ud también se situó por debajo del promedio obtenido en dichos servicios, siendo éste de un 76.55% Esto supone que una vez evaluada la Satisfacción , Calidad y Eficiencia de las llamadas atendidas Ud se situó en un incumplimiento promedio de un -74,9% con respecto a los objetivos fijados por la Compañía(los cuales se situaban en un 100% de consecución) y en un incumplimiento promedio de -51,45% con respecto al promedio de los objetivos alcanzados por el servicio /76,55%).

En base a la información relatada en los párrafos anteriores, podemos concluir que durante un periodo suficientemente amplio y que abarca en total 20 meses de trabajo, su rendimiento promedio total se ha situado, tanto por debajo de los objetivos fijados por la Compañía, como por debajo del rendimiento medio de los servicios citados.

Esto supone por tanto que en ningún caso se ha tratado de una conducta ocasional o aislada referida a situaciones concretas y excepcionales pese a los esfuerzos realizados por parte de coordinación para revertir dicha situación a través de sesiones individuales y establecimiento de planes de acción dirigidos a darle pautas de mejor de su desempeño.

Este tipo de comportamientos suponen una carga de trabajo adicional a todos-as aquellos empleados que desarrollan su labor de manera adecuada y, una vulneración grave de las obligaciones que se adscriben a la firma de todo contrato laboral, que han afectado directamente a nuestros clientes, dado que al no atender correctamente a sus clientes y solventar sus dudas de manera adecuada conforme a los procedimientos fijados por la Compañía, estos ha tenido que volver a ponerse en contacto con el servicio de Atención al Cliente, siendo por ello la premisa fundamental en cualquier servicio de Atención al Cliente, obtener un alto grado de satisfacción.

La relación de confianza es esencial para el desarrollo de la relación laboral Ud con esta actitud ha vulnerado esa relación de confianza quebrantando la buena fe contractual que sustenta toda relación laboral.

Por estos motivos, la Dirección de la Empresa lamenta comunicarle que de conformidad con los artículos 54.2.d) y e) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (RDL 2/2015 de 23 de octubre)y los artículos 67.4 y 67.12 del Convenio Colectivo de Contact Center, se ha decidido proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO.

Por ello de conformidad con los artículos citados mediante esta carta se le comunica su despido, que tendrá efectos hoy, día 5 de noviembre de 2018.

El certificado de empresa se remitirá a través de internet al Servicio de Empleo Estatal según la Orden TIN/790/2010 de 24 de marzo, por la que se regula el envío por las empresas de los datos del certificado de empresa al Servicio Público de Empleo Estatal por medios electrónicos.

En tanto a esta empresa no le consta que sea Ud afiliado a un concreto sindicato, no se ha dado audiencia a los representantes de los mismos legalmente acreditados ante ella. Sin perjuicio de ello, y de conformidad con la legalidad vigente procedemos a dar traslado de la presente carta a los representantes legales de los trabajadores.

Y para que conste a los efectos oportunos, se firma el presente documentos por duplicado.

En Oviedo a 29 de octubre de 2018.' 12º- La actora presentó conciliación previa el 23 de noviembre de 2018 que se celebró el 11 de diciembre sin avenencia. Interpuso la demanda el 12 de ese mes'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Adolfina contra ORANGE ESPAÑA SERVICIOS DE TELMARKETING SAU, y declaro la improcedencia del despido de la actora, condenando a la empresa demandada a que, a su elección, en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o al abono de una indemnización en cuantía de 14.205,78€, equivalente a 45 días por año trabajado hasta la entrada en vigor del Real Decreto 3/2012 y a razón de 33 días con posterioridad a dicha modificación.

En el caso de que optare por la readmisión, deberá pagar los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido y hasta la fecha de la notificación de esta sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia, a razón de la cantidad de 29,97€ brutos diarios'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Adolfina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa ORANGE ESPAÑA SERVICIOS DE TELEMARKETING SAU (en adelante ORANGE) despidió a la demandante por causa disciplinaria, consistente en la disminución voluntaria y continuada del rendimiento de trabajo, y efectos de 5 de noviembre de 2018. La trabajadora impugnó la decisión extintiva, que calificó de nula por violar derechos fundamentales o, subsidiariamente, de improcedente.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo descartó la nulidad del despido y en el examen de la procedencia o improcedencia, si bien apreció que el rendimiento 'fue claramente insuficiente', declara la improcedencia por prescripción de la falta.

La trabajadora recurre en suplicación para insistir en la nulidad del despido. En la demanda alegaba dos violaciones de derechos fundamentales: la violación de la garantía de la indemnidad, por ser el despido una reacción de la empresa al ejercicio por la demandante de su derecho al disfrute de los permisos; y la violación de los principios de igualdad y no discriminación por traer causa el despido de las situaciones de incapacidad temporal que le precedieron y de 'razón asimilable a la discapacidad'.

En el recurso de suplicación reduce el objeto a la denuncia de discriminación 'por razón asimilable a la discapacidad'.

La empresa se opone y defiende el acierto de la decisión judicial.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, solicita la revisión del hecho probado segundo de la sentencia de instancia para que su redacción sea la siguiente: 'La trabajadora estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 19/1/15 al 21/3/2015; del 16/3/16 al 18/3/16; del 26/7/16 al 28/7/16, del 3/10/2016 al 25/1/2017; del 9/5/17 al 23/5/17; del 9/8/17 al 10/8/17, y del 11/9/17 al 8/9/18 sumando estos periodos 563 días'.

Basa la petición en el informe emitido por el SESPA, a los folios 80 y ss.

La empresa niega relevancia al cambio pedido y le achaca incumplimiento de los requisitos exigidos para modificar el relato fáctico.

La inclusión de todos los periodos de incapacidad temporal interesa al recurrente, que sustenta su pretensión en el prolongado periodo total de baja previo al despido. Cuestión distinta es que sólo con este dato su reclamación tenga fundamento, lo que ha de ser analizado después. El documento invocado lo emite el SESPA, es decir el servicio público de salud asturiano, que tiene a su cargo la gestión médica de las bajas médicas, excepto las de mayor duración. Es un documento adecuado para acreditar las situaciones de incapacidad temporal.

Salta a la vista que la sentencia en el hecho segundo se limitó a recoger los periodos de baja de mayor duración, por lo que para completar el relato deben añadirse los demás mencionados por el recurrente, excepto el del año 2015, que no figuraba en la demanda. Sobra en cambio la suma total de días de baja ya que es suficiente con la expresión de los periodos.

Procede, por tanto, la estimación parcial del motivo.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, la demandante denuncia la infracción del art. 55.5 ET, los arts. 108.2 y 183 LJS, los arts. 10, 14, 24, 31 y 43 CE, el art. 6 del Convenio 158 de la OIT, el art. 2.2 b) de la Directiva 2000/78 y el art. 6.1 de la Carta Social Europea.

Alega que la trabajadora 'venía acumulando periodos notables de incapacidad temporal vinculados fundamentalmente a trastornos ansioso-depresivos, el último de los cuales agota duración máxima de 1 año, inmediatamente a continuación del cual se despide a la trabajadora (tras esperar que disfrute las vacaciones pendientes pero sin que llegue a reincorporarse 1 solo día a su puesto de trabajo efectivo)'. Añade, para fundar la discriminación, que la empresa para calcular el rendimiento de la trabajadora no excluyó los periodos de baja y resulta claro el vínculo directo entre el despido y la situación de incapacidad temporal. Según afirma, concurre 'la larga duración o durabilidad en el presente supuesto a la hora de valorar la incapacidad de la trabajadora' y 'la normativa de aplicación y jurisprudencia interpretativa, no exigen el conocimiento de la causa patológica o diagnóstica en sí de la baja, sino el hecho objetivo de la trayectoria médica e incapacitante de la trabajadora', pues no cabe exigir a los trabajadores que informen a las empresas de sus procesos patológicos.

Considera por ello que 'nos encontramos ante un despido discriminatorio por razón de enfermedad asimilable a la discapacidad (...)'.

La empresa, al impugnar el recurso, rechaza las alegaciones de la trabajadora, pues 'sin perjuicio de que no existe ningún tipo de prueba ante tales afirmaciones, resulta muy osado afirmar que la Empresa, ante una baja por contingencias comunes y sin saber la concreta dolencia que dio lugar a las distintas bajas de la actora, pueda llegar a concluir que la trabajadora padece una enfermedad de larga duración o discapacidad'.

Considera, además, que no se cumplen los requisitos exigidos por la doctrina para apreciar una discriminación por discapacidad y recuerda que la sentencia de instancia declaró que el rendimiento de la trabajadora fue insatisfactorio.

El punto de partida en el análisis del motivo es que el despido de la trabajadora por razón de su discapacidad es una cuestión distinta del despido por razón de enfermedad o de incapacidad temporal. Las diferencias son resaltadas en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Concretamente, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (rec.

2766/2016) reitera los criterios sentados en sus sentencias previas de 30 de mayo de 2016 (rec. 3348/2014) y 21 de julio de 2017 (rec. 782/2016) y resume la doctrina que en interpretación del derecho comunitario, especialmente de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, ha sentado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias de 11 de junio de 2006 [asunto C-13/05 (Chacón Navas)], 13 de abril de 2013 [asuntos C-335/11 337/11 (Ring)], 1 de diciembre de 2016 [asunto C-345/15 (Daouidi)] y 18 de enero de 2018 [asunto C-270/16 (Ruíz Conejero)].

Los elementos fundamentales de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea son: El derecho comunitario protege frente a la discriminación por discapacidad, pero no reconoce que la enfermedad o la incapacidad temporal sean motivos de discriminación incluidos.

Los conceptos de discapacidad, enfermedad e incapacidad temporal no son coincidentes.

El concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Las situaciones de enfermedad e incapacidad temporal en cuanto tales no pueden considerarse una situación de discapacidad.

No obstante , una enfermedad curable o incurable puede estar incluida en el concepto de discapacidad si acarrea una limitación de larga duración.

El hecho de encontrarse en situación de incapacidad temporal, de duración incierta, no significa por sí solo que la limitación de su capacidad pueda ser considerada duradera. Habrá que atender a las circunstancias de cada caso para determinarlo. Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es duradera figuran, en particular, el que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

El Tribunal Supremo en los casos examinados de despido por razón de la situación de incapacidad temporal, se ha pronunciado a favor de su improcedencia, sin ver razones para apreciar un trato discriminatorio justificativo de la nulidad. En este sentido ha señalado que la causa de la decisión extintiva no se basada en la existencia de enfermedad en si mismo considerada o en la estigmatización como persona enferma de quién la padece, sino en la relación con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato, es decir, en la incidencia de la incapacidad en la productividad y continuidad del servicio y esta diferencia impedía considerar que el despido atentaba contra los derechos fundamentales.

Posteriormente el Alto Tribunal insiste en la distinción 'entre enfermedad en cuanto tal' y discapacidad en línea con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para diferenciar, atiende a la situación en la fecha del despido.

En el caso presente no se dan las condiciones para apreciar la vulneración de derechos fundamentales alegada. De acuerdo con los hechos probados, únicos a los que puede atenderse para la resolución del caso, la demandante en varias ocasiones permaneció en situación de incapacidad temporal y la última, poco antes del despido, tuvo una duración de un año. Pero se desconocen las causas motivadoras de estas bajas médicas, que ni siquiera figuran en la demanda, y no hay base alguna para entender que la empresa las conocía o tenía información de circunstancias reveladoras de la existencia de dolencias físicas o psíquicas de larga evolución y generadoras de limitaciones prolongadas.

La duración de las bajas tampoco es tan llamativa como alega la demandante, teniendo presente que son de corta duración, salvo la última que llegó al año, tiempo que tampoco puede considerarse representativo de la existencia de una enfermedad de larga evolución. Al respecto, es ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 que rechazó la nulidad del despido en un supuesto en el que la trabajadora había estado en situación de incapacidad temporal durante un año, con diagnóstico de 'trastorno depresivo grave EPI recurrente' y durante este periodo, cuando llevaba más de nueve meses de baja, fue despedida por bajo rendimiento.

En el supuesto ahora objeto de examen, la ausencia de datos sobre la enfermedad o enfermedades padecidas por la trabajadora, sobre las limitaciones que le ocasionan para una participación plena y efectiva en la vida profesional y sobre su previsible continuidad en el futuro, impiden apreciar una situación de discapacidad. Sin tales elementos los periodos de baja de la demandante no son expresivos de esta situación.

Aunque se entendiera que la empresa despidió a la demandante por la situación de incapacidad temporal, para lo cual habría de olvidarse la afirmación judicial del rendimiento insatisfactorio de la trabajadora, no cabría imputar a la empresa una actuación determinante de la nulidad del despido, sino sólo de su improcedencia.

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Adolfina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra ORANGE ESPAÑA SERVICIOS DE TELEMARKETING SAU Y MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.