Sentencia SOCIAL Nº 1722/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1466/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1466/2019

NIG PV 48.04.4-18/005323

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0005323

SENTENCIA N.º: 1722/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por Dimas y por la UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO-EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de BILBAO, de 8 de abril de 2019, dictada en proceso sobre Derechos (AEL), y entablado por Dimas frente a la UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO-EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. El actor Don Dimas, con DNI NUM000, viene prestando servicios desde 2012 por cuenta de la demandada UPV/EHU a tiempo parcial, como profesor asociado adscrito al Departamento de Especialidades Médico-Quirúrgicas (en adelante, DEMQ), en el área de conocimiento de Medicina Legal y Forense, perfil bilingüe.

SEGUNDO. Se dan por íntegramente reproducidos los documentos 1 al 3 unidos al ramo de la parte actora, consistentes en correos electrónicos cruzados entre el actor y la entonces Directora del DEMQ si bien, a los efectos de interés actual, se destacarán los siguientes extremos:

¿el 16/06/14 la entonces directora del DEMQ manifestó al demandante que su encargo docente era el de quinto curso y prácticas clínicas a lo largo de todo el curso.

¿el 29/07/14 la entonces directora del DEMQ remite correo al actor indicándole en relación a las prácticas clínicas que 'vamos a tener un problema de exceso de estudiantes al ser el doble (¿) hay que pensar si a los alumnos de sexto les ofrecemos solamente 'seminarios con práctica grabada o lo que se os ocurra'.

¿el 30/07/14 la entonces directora del DEMQ comunicó al actor que 'se va a impartir solo en quinto en euskera porque no nos conceden más profesorado ni un aumento de la carga docente a los profesores ya contratados.

Celsa sí va a dar en euskera a quinto y sexto pero en tu caso quedamos que solo un curso y parecía mejor hacer ya quinto directamente porque sexto es el último año que se imparte'.

TERCERO. El 20/10/14 el actor remitió correo electrónico al Vicerrector de Personal Docente e Investigador (PDI) que obra como documento nº 13 del ramo de la parte actora, teniéndose por expresamente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, a través del mismo se alude a una reunión extraordinaria de la Comisión Permanente del Consejo del DEMQ celebrada el 15/10/14 por la que se modificó el encargo docente del actor eliminándose las prácticas clínicas y asignándole la docencia teórica del 6º curso.

CUARTO. El 21/10/14 el actor presentó denuncia ante la Agencia Vasca de Protección de Datos (AVPD) que obra como documento nº 14 de su ramo de prueba y se da por reproducida, manifestando en síntesis que en el acta de la reunión de 15/10/14 se contenían referencias peyorativas hacia el denunciante y la misma había sido colgada en el tablón de anuncios del Departamento sito en la Plaza Herófilo, zona de paso de profesores y alumnos.

Previa la tramitación correspondiente, la AVPD dicto resolución el 27/03/15 (documento nº 36 de su ramo, que se da por reproducido) que, entre otros extremos, recoge como contenidos del acta de la sesión publicada en el tablón los siguientes:

'La base del problema ha sido la negativa del profesor Dimas (Medicina Legal euskera Basurto) a realizar un esfuerzo adicional ni en circunstancias excepcionales ciñéndose estrictamente a lo que es exigible por contrato, independientemente de lo que hagan el resto de sus compañeros profesores.

Tras esta oferta de solución que NO aumentaba su carga docente (unir los grupos de quinto y sexto) y que fue inmediatamente aprobada por Decanato, el profesor decide que 'lo tiene que pensar' y que es mejor que le aumenten las horas del contrato o que contraten a otro profesor.

El profesor Dimas encuentra poco satisfactoria la solución protestando telefónicamente de forma airada ante la Dirección del Departamento el mismo día 26 de septiembre.

Tras dos llamadas de Decanato a la Dirección del Departamento porque el profesor está protestando ante ellos por vulneración de sus derechos laborales y desconocimiento de su encargo docente...

Tras la información de la Directora se intercambian opiniones con el Dr. Dimas por parte de todos los presentes y éste manifiesta su desacuerdo con todo y con todos y solicita una nueva contratación de profesor y que se le mantenga la asignación docente inicial'.

En la parte resolutiva la AVPD acuerda a los efectos de interés en este pleito:

'PRIMERO.-Declarar que el Departamento de Especialidades Médico- Quirúrgicas de la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea ha infringido lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Patos de Carácter Personal, lo que supone una infracción tipificada como grave en el artículo 22.3 f) de la Ley del Parlamento Vasco 2/2004, de 25 de febrero, de Ficheros de Datos de Carácter Personal de Titularidad Pública y de Creación de 1a Agencia Vasca de Protección de Datos.

SEGUNDO.-Requerir al Departamento de Especialidades Médico-Quirúrgicas de la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea para que adopte las medidas técnicas y organizativas necesarias para evitar nuevas vulneraciones del deber de secreto.

TERCERO.-Comunicar la presente resolución al Ararteko de conformidad con lo establecido en el artículo 24.5 de la Ley 2/2004, de 25 de febrero, de Ficheros de Datos de Carácter Personal de Titularidad Pública y de Creación de la Agencia Vasca de Protección de Datos.'

QUINTO. El 12/11/14 el actor presentó recurso de alzada ante el Vicerrector de PDI instando la anulación del acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo del DEMQ de 15/10/14 expresado en el Hecho Probado Tercero.

Previa la tramitación correspondiente, se dictó resolución el 27/03/15 (que obra como documento nº 33 del ramo de prueba de la parte actora, dándose por reproducida) en cuya parte resolutiva se acuerda, a los efectos de interés actual:

' Primero.-Declarar la terminación del procedimiento por pérdida de su objeto principal debido a circunstancias sobrevenidas por los motivos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente Resolución.

Segundo.-El Departamento deberá grabar en el encargo docente del profesor D. Dimas la docencia efectivamente realizada hasta la fecha de adopción del acuerdo por el que se modifica, esto es, hasta el 15 de octubre de 2014 en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho Séptimo de la presente resolución.'

En el Fundamento de Derecho Sexto de la resolución se contiene la siguiente mención:

'Por todo ello, resulta reprochable la falta de previsión respecto de las necesidades para este curso de adecuar la oferta docente en euskera y la capacidad docente del Departamento. Igualmente resulta reprochable que la Dirección del Departamento no pusiese de manifiesto la insuficiencia de profesorado bilingüe a fin de que con carácter previo, se redujese la oferta docente en euskera para este curso o bien se dotase de profesorado bilingüe para hacer frente a la misma solicitando, en tiempo y forma una plaza fundamentada en el solapamiento de las asignaturas 'Medicina Legal y Toxicología' (06082) y 'Medicina Legal y Forense' (27275).'

SEXTO. El 5/08/15 el actor presenta recurso de alzada contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo del DEMQ de 21/05/15 sobre criterios y metodología de asignación del encargo docente para el curso 2015-2016 y posterior acuerdo del Consejo del DEMQ sobre asignación docente, aduciendo con carácter principal que no se ha respetado el derecho de los profesores del Departamento a elegir docencia otorgándose a los responsables de la asignatura las atribuciones sobre dicha asignación, lo que vulneraría las previsiones del Reglamento de Atribución Transitoria y Asignación Docente para supuestos de falta de acuerdo del profesorado.

Previa la tramitación correspondiente, se dictó resolución el 9/11/15 (que obra como documento nº 52 del ramo de prueba de la parte actora dándose por reproducida) en cuya parte resolutiva se acuerda aceptar el desistimiento del sr. Dimas.

SÉPTIMO. El 13/08/15 el actor presenta ante el Rector de la UPV/EHU recurso de alzada (documento nº 44 de su ramo) contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo del DEMQ de 21/05/15, por el que se aprueba la redacción de una carta de apoyo a la gestión del departamento frente a las denuncias y quejas, así como frente al acuerdo del mismo Órgano de 16/07/15 por el que se aprueba el contenido de carta redactada por el Dr. Amador.

Previa la tramitación correspondiente, se dictó resolución el 10/11/15 (que obra como documento 2.3 del ramo de prueba de la UPV dándose por reproducida) estimando el recurso en todos sus términos y anulando los acuerdos impugnados.

OCTAVO. El 13/07/16 el actor presenta recurso de alzada (documento nº 61 de su ramo) ante el Vicerrector de PDI de la UPV/EHU contra el acuerdo departamental de 9/06/16 por el que se le asignó la docencia en el área de Medicina Legal y Forense para el curso 2016/2017.

Previa la tramitación correspondiente, se dictó propuesta de resolución el 1/09/16 (que obra como documento 63 del ramo de prueba del demandante, dándose por reproducida) estimando el recurso, presentando su parte dispositiva el siguiente contenido parcial:

'Primero.-Estimar el recurso presentado por el Profesor Dimas procediendo en consecuencia a anular parcialmente, exclusivamente en lo que se refiere a la asignación de docencia al profesorado del área de Medicina Legal y Forense, el Acuerdo adoptado por el Consejo del Departamento de Especialidades Médico Quirúrgipas con fecha 9 de junio de 2016, por el que se aprueba la planificación de la oferta docente 2016-2017 del Departamento previamente remitida por los distintos coordinadores de las áreas que integran dicho Departamento.

Segundo.-Ordenar a la Dirección del Departamento que proceda a la mayor brevedad posible a convocar al Consejo del DEMQ (o a la Comisión Permanente del DEMQ competente por delegación) a fin de acordar la asignación docente del área de Medicina Legal y Forense para el curso 2016-2017 respetando la normativa de Atribución Transitoria y Asignación Docente y el acuerdo adoptado en la reunión de 15 de julio de 2016 al que se hace referencia en la presente resolución, en concreto al profesor Dimas, de la asignatura Medicina Legal y Forense:

· ·Se le asignarán todas las prácticas clínicas de autopsias tanto en euskera como en castellano de las Unidades Docentes de Cruces y Basurto.

· ·En la Unidad Docente de Basurto se le asignará en euskera: 19 horas magistrales, 18 horas de prácticas de aula y 6 horas de serninarios.

· ·En la Unidad Docente de Cruces se le asignará en euskera 18 horas de prácticas de aula y 6 horas de seminarios.

· ·Las prácticas de juicios para los alumnos de euskera, se le asignarán a medias con la profesora Gabriela. Mientras Gabriela esté de baja, Dimas podría hacerse cargo de todas ellas.'

NOVENO. El 5/02/18 el actor presenta recurso de alzada (documento nº 78 de su ramo) contra la asignación docente para el curso 2017/2018 contenida en el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo del DEMQ 5/01/17.

Previa la tramitación correspondiente, se dictó resolución estimatoria del recurso el 22/05/18, obrando la misma como documento 83 del ramo de prueba del demandante, dándose por reproducida y ordenándose en la propia resolución dar traslado al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, teniendo en cuenta las situaciones de conflicto que se traslucen de los correos electrónicos adjuntados al recurso y a fin de solventar por otras vías los mismos, para que proponga las medidas correctoras necesarias de conformidad con lo dispuesto en la resolución 7/04/03 del Rector de la UPV/EHU.

DÉCIMO. Según resulta del documento nº 98 del ramo de la parte actora el 21/06/18 el Servicio de Prevención informó que considera imprescindible el cumplimiento íntegro de lo dispuesto en la resolución expresada en el Hecho anterior.

UNDÉCIMO. El 18/10/18 se dictó por la Vicerrectora de PDI (documento 2.6 de la UPV, dándose por reproducido) en el que, a los efectos de interés actual, se acuerda que 'el acuerdo de asignación docente para el curso 2018-2019 adoptado por la Comisión Permanente con fecha 31 de mayo de 2018 así como, el acuerdo del Consejo de Departamento de 19 de junio de 2018 por el que se ratificaba queda suspendido parcialmente, en concreto, las prácticas de autopsia de todos los grupos de Basurto y Cruces, bilingües y no bilingües, de quinto curso de la Asignatura Medicina Legal y Forense, se deben entender cautelarmente asignadas, como prácticas clínicas obligatorias y no como prácticas de aula al profesor Dimas, quien las impartirá a razón de tres horas autopsia y grupo. El resto de su encargo docente se mantendrá en los términos acordados por el departamento en tanto no supere su capacidad docente contratada'.

DUODÉCIMO. El 28/01/19 se dictó por la Vicerrectora de PDI (documento 2.7 de la UPV, dándose por reproducido) en el que, a los efectos de interés actual, se acuerda 'anular parcialmente el acuerdo de asignación docente para el curso 2018-2019 adoptado por la Comisión Permanente con fecha 31 de mayo de 2018 así como, el acuerdo del Consejo de Departamento de 19 de junio de 2018 por el que se ratificaba el citado acuerdo de la Comisión Permanente. En concreto, las prácticas de autopsia de todos los grupos de Basurto y Cruces, bilingües y no bilingües, de quinto curso de la Asignatura Medicina Legal y Forense, se asignan, como prácticas clínicas obligatorias y no como prácticas de aula al profesor Dimas, quien las impartirá a razón de tres horas autopsia y grupo. El resto de su encargo docente se mantendrá en los términos acordados por el departamento en tanto no supere su capacidad docente contratada'.

DECIMOTERCERO. El 12/03/19 se dicta resolución por la Rectora de la UPV/EHU (documento 2.8 del ramo de la UPV que se da por reproducida), por la que se disponen medidas en relación con la asignación docente del DEMQ para el curso académico 2019/2020.

A los efectos de interés actual, su parte resolutiva tiene el siguiente contenido parcial:

'PRIMERO.-A falta de acuerdo entre el profesorado afectado en lo que respecta a la asignación de la docencia práctica de autopsia de quinto curso de la asignatura Medicina Legal y Forense para el curso 2019-2020 del DEMQ, será la Rectora el órgano que, mediante resolución dictada al efecto, con el previo informe de la coordinadora de la asignatura y del servicio de Personal Docente e Investigador, llevará a cabo dicha asignación atendiendo a los criterios establecidos en el artículo 18.4 del Reglamento de atribución transitoria y asignación de docencia, citado. A tales efectos, la coordinadora de la asignatura también trasladará a la Rectora las preferencias docentes que haya manifestado al DEMQ el profesorado afectado.

SEGUNDO.-Dar traslado de la presente resolución, mediante transcripción íntegra de su parte dispositiva, a la dirección del DEMQ, a la coordinadora de la asignatura y al decanato de la facultad de Medicina y Enfermería.'

DECIMOCUARTO. Don Dimas permaneció en situación de IT entre el 11/09/17 y el 22/12/17 con el diagnóstico de 'trastorno adaptativo con ansiedad'.

DECIMOQUINTO. Obra en autos como documento nº 104 del ramo de prueba del actor informe clínico emitido el 18/09/18 por el especialista psiquiatra Dr. Isidro, con el siguiente contenido:

'Paciente de 53 años de edad, residente en Bilbao (Bizkaia), incluido en el PAIME (Programa de Atención Integral del Médico Enfermo) del Colegio Oficial de Médicos de Bizkaia, visto por primera vez en noviembre del 2017, por presentar un Trastorno de adaptación, reacción mixta de ansiedad y depresión (CM 10 F 43.22).

El paciente refiere un conflicto en su entorno laboral por el que desarrolló un cuadro de elevada ansiedad, con sensación de desasosiego, rumiación del pensamiento sobre la situación laboral, disminución de su estado anímico e inestabilidad emocional.

Tras seguir tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico muestra una adecuada evolución aunque mantiene una situación psicopatológica reactiva a la permanencia del conflicto laboral que la originó.'

DECIMOSEXTO. El actor sufrió un descuento en la nómina de septiembre de 2017 ascendente a 834,16 euros por encontrarse en situación de IT (documento nº 110 de su ramo).

DECIMOSÉPTIMO. Conforme al certificado que obra como documento nº 111 del ramo de la parte actora, resulta acreditado que vigente la IT expresada en el Hecho Decimocuarto, el actor tenía asignadas las siguientes guardias:

· ·17, 21 y 25 de septiembre (el día 17 fin de semana/festivo).

· ·7, 11, 20 y 24 de octubre (el día 7 fin de semana/festivo).

· ·5, 9, 13, 25 y 29 de noviembre (los días 5 y 25 fin de semana/festivo).

· ·8, 12 y 21 diciembre (el día 8 fin de semana/festivo).

No se discute en la vista la cuantificación retributiva de las mismas en 3.487,90 euros.

DECIMOCTAVO. Según resulta del documento nº 112 del ramo de la parte actora vigente la IT la actora no acudió al XI Curso de Patología Forense organizado por la Universidad de La Rioja que se desarrolló durante los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2017.

DECIMONOVENO. El actor solicitó tres meses de licencia sin retribución, que disfrutó a partir de Marzo 2018.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dimas contra UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO - EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA UPV-EHU y MINISTERIO FISCAL, debo declarar que la demandada ha incumplido obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, vulnerando el derecho fundamental del actor a la integridad, así como al honor, ordenándole la cesación inmediata de la conducta vulneradora, así como condenándole al abono del importe de 21.251 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados.

Dicha suma devengará el interés legal previsto en el artículo 1108 Cc desde la fecha de interposición de la demanda (4/06/18).

Asimismo condeno a la demandada UPV/EHU a que, una vez firme la presente resolución, proceda a su publicación en los términos expresados en el último párrafo del FJ Octavo.'

TERCERO.-Como quiera que tanto la Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea (UPV), como la parte actora, discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, los pertinentes Recursos de Suplicación. Han sido mutuamente impugnados.

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 21 de agosto de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 9 de octubre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Dimas solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 4 de junio de 2018, que se declarase que la UPV había incumplido sus obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, y, consecuencia de ello, se adoptaran una serie de medidas que concretaba en las necesarias para atender los riesgos psicosociales y así se realice la oportuna y obligatoria evaluación de los riesgos psicosociales en el Departamento donde presta servicios y en su concreto puesto de trabajo; para establecer la planificación preventiva, con identificación de las fechas de cumplimiento, de las personas designadas para el seguimiento e implantación de las medidas, los recursos asignados, etc; para la implantación de un protocolo de resolución de conflictos, informando de su existencia y formando al Departamento y al actor en Prevención de Riesgos Laborales y en su aplicación efectiva; y las que garanticen que se me dispense un trato igual al del resto de compañeros, con respeto a mi dignidad e integridad tanto personal como profesional, específicamente: garantía de las horas de práctica clínica igual que al resto de compañeros, respeto a las preferencias docentes que les envío antes de comenzar cada curso, no vulneración de su derecho a elegir docencia y con respeto al procedimiento de asignación docente, informe y notificación con antelación de todas las reuniones y sobre todo, de las que traten temas que conciernen a su persona, el envío de un observador a las reuniones del Consejo de Departamento y, que la Dirección de DEMQ dejara de vejarle a través de escritos en los que le tacha de persona conflictiva y en los que cuestiona mi actitud profesional; el derecho a participar e intervenir en igualdad de condiciones en todas las actividades, proporcionándome la información y materiales necesarios para ello; así como el abono de una indemnización que ascendía a 76.951,05 euro por los daños psíquico y físico y moral ocasionados, incrementada con el interés legal del dinero; la entrega de un carta de disculpas; y, finalmente, la publicación de la sentencia que en su caso se dictara en los tablones de anuncio y en la intranet.

La sentencia de 8 de abril de 2019 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-Como ya hemos indicado dos son los Recursos interpuestos, pero por razones de lógica procesal, así como por lo que reivindican en uno u otro caso, iniciaremos el análisis del planteado por la UPV

Así, su primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Tiene como objetivo añadir el hecho probado décimo tercero bis. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 946, 947 a 967 con especial mención del 949, 221, y 162 hasta el 219. El texto que propugna es el que sigue:

'La UPV tiene el Plan de Prevención de Riesgos Laborales vigente al menos desde 2010.

El 24 de octubre de 2012, reunidos los miembros del Comité de Seguridad y Salud inter campus se firmó un acuerdo de utilización de método CoPsoQ-istas 21 entre la UPV/EHU y los representantes de Iso trabajadores con el fin de realizar la Evaluación de Riesgos Psicosociales de toda la plantilla. El objetivo de la citada evaluación era evaluar factores psicosociales; condiciones de trabajo que pudieran ser nocivas para la salud, y no evaluar a personas, con el fin de garantizar el anonimato y la confidencialidad, según la metodología CoPsoQ-istas 21.

La UPV/EHU cuenta con una Evaluación de Riesgos Psicosociales al menos desde marzo de 2014.'

Dicho añadido debemos aceptarlo ya que presenta el necesario refrendo documental.

A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio ¿Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 25-2- 2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009-. Todo ello intentando preservar el derecho de defensa de la peticionaria y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

TERCERO.-Continúa con las adiciones y por ende con ese mismo amparo procesal. Ahora solicita que se incluya el que denomina ordinal décimo quinto bis. Menciona a esos efectos el documento incorporado al folio 156. El redactado que promueve es el que a continuación desglosamos:

'El Servicio de Prevención no ha tenido conocimiento de los hechos en relación con la baja del actor, quien tampoco ha acudido al área sanitaria del Servicio de Prevención a los efectos de comunicar tanto su situación de salud como las circunstancias que hubieran podido motivar la baja laboral.'

No es aceptable.

En ese orden de cosas, el relato fáctico ha de limitarse a los hechos en positivo, sentencia del TS de 30-9-2010, rec. 186/2009. Y de pretender incluirse aquellos que sean negativos, esa misma resolución subraya la excepcionalidad, limitándolos a ' cuando la «ausencia del hecho» pueda trascender -al menos teóricamente -a la parte dispositiva'.Siendo también interesante a estos últimos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal, que recuerda que: '¿ respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario¿'.

Cuestión distinta son las consideraciones jurídicas que las partes puedan desarrollar en sus respectivos expositivos y en relación a lo ahora alegado. Pero de plantearse adecuadamente, como adelantamos también lo hace la empleadora en el siguiente motivo, ha de tener la necesaria respuesta cuando las analicemos desde una perspectiva esencialmente jurídica.

CUARTO.-El siguiente motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, de la LRJS. Referencia procedimental que ya mantendremos en los siguientes fundamentos de derecho.

La UPV estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los nums. 2 y 3, del art. 14, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL); así como el art. 15, de la Constitución.

Defiende, con carácter general, que no se ha producido vulneración alguna de sus obligaciones en materia preventiva; igualmente señala que la lesión que se haya podido producir en la integridad del Sr. Dimas no deriva de conductas activas y/o pasivas de la empresa. Refiere a tal efecto que la resolución de instancia está presumiendo el conocimiento de un conflicto laboral con trascendencia para la salud del actor; solo es en febrero de 2018, sigue diciendo, cuando el mencionado pone en conocimiento de la Dirección el calificado como hostigamiento, de ahí que reaccione de inmediato dando traslado al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales (SPRL); decisión que entiende que ha sido eficaz pues el demandante no ha vuelto a padecer otro proceso de incapacidad temporal (IT). Asimismo, y en conexión con lo anterior, afirma que el actor nunca hizo uso de su derecho a utilizar el procedimiento de denuncia del acoso en materia laboral; que la empresa no pudo conocer el diagnostico de origen del proceso de IT, y que tampoco se lo comunicó al Servicio Médico, ni al SPRL. Por tanto, no ha infringido el art. 14.2, de la LRPL, ya que este precepto no tiene valor absoluto, establece una obligación de medios, que no de resultado, y tales medios se pusieron en su momento ¿plan de prevención y evaluación de riesgos-. Tampoco se violenta el derecho constitucional a la integridad del Sr. Dimas, pues la vulneración solo es conocida por los órganos de dirección de la UPV, una vez consumada; a lo cual hay que añadir que los hechos imputados tienen lugar en un ambiente alejado de tales órganos.

Para centrar el debate y atendiendo a los respectivos escritos de suplicación y consecuente impugnación, destacaremos dos cuestiones de relevancia y que a nuestro juicio no son objeto de debate entre las partes. A saber:

-Tanto el periodo de IT sufrido por el actor y que abarcó del 11 de septiembre a 22 de diciembre de 2017 ¿hecho probado 14º-; como los tres meses de licencia sin retribución y disfrutados en marzo de 2018 ¿ordinal 19º-; tienen origen laboral ¿fundamento de derecho quinto-. Y conforme al criterio psiquiátrico del que se hace eco el hecho probado 15º.

-El demandante no niega que la empresa disponga de un plan de prevención de riesgos laborales, ni una evaluación de riesgos psicosociales. Cuestión distinta es que los tache de no utilizados en este caso, a la par que de inactualizados y de contenido genérico.

También asume y aunque para subrayar a continuación su carácter no obligatorio, que no cursó escrito alguno ante la Dirección de esta empresa, sobre que estaba sufriendo acoso laboral ¿páginas 8 y 9 de la impugnación-; en relación al cual la UPV recuerda la ratificación del acuerdo existente en esa materia y publicado en el BOPV. En cualquier caso tampoco defiende, ni menos prueba, una actividad en ese sentido; ni que se dirigiera directamente al SPRL para describirles cual era su situación.

En otro orden de cosas, pero siempre con ese carácter introductorio, vemos conveniente citar el art. 96.2, de la LRJS y que consideramos aplicable a este tipo de supuestos, y, desde luego, una vez adverados ciertos parámetros que aquí concurren por lo reseñado en párrafos anteriores. No empece a lo anterior el que dicho precepto se refiera expresamente a procesos sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y el que nos ocupa no curse bajo esa concreta denominación. Pero lo trascendente y en orden a delimitar la carga de la prueba también en este litigio, es que la UPV es deudor de seguridad frente al Sr. Dimas, y por tanto su obligación es demostrar que adoptó respecto al mencionado, las 'medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo'. Confluyen con lo anterior y básicamente, los arts. 2.1, 3.1, 4, 5.1, nums. 1, 2 ¿especialmente- y 3, del 14, 15.1 y 22.1, de la LRPL. Y en ese sentido el ' deber de protección' al que se refiere esta Ley y de manera reiterada, genera como consecuencia el que se es deudor de seguridad

Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide, cuando menos en este punto, con el expuesto por el Juzgador de instancia A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de pormenorizados, adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate. De ahí que los ratifiquemos.

Con independencia de tal ratificación previa, queremos efectuar unas breves consideraciones y que a continuación desglosamos:

La empleadora no ha desplegado una prueba suficiente para exonerarle de la responsabilidad asumida judicialmente en este proceso. Afirmación esta y que a modo de conclusión, evitaría más consideraciones. Buen ejemplo es el satisfactorio y pormenorizado desarrollo argumental e incorporado a los fundamentos de derecho cuarto y quinto de instancia.

No obstante, añadiremos que no es suficiente tener un plan de prevención de riesgos laborales y/o contar con una evaluación de riesgos psicosociales ¿hecho probado 13º bis-, si luego no se utilizan, o no se emplean adecuadamente por las causas que sean. Es necesario que sean eficaces y tal como establece el art. 14.1, de la LRPL. Y este sería un claro ejemplo en negativo.

Enlazando con lo anterior, la UPV defiende, cuando menos tácitamente, la existencia de Departamentos estancos en su estructura empresarial, en este caso el de Especialidades Médico-Quirúrgicas (DEMQ, en adelante), y que, siempre a su juicio, escapan al necesario control en la materia que nos ocupa, si el actor no lo pone directamente en su conocimiento, y añadiendo que nada hizo al respecto.

Pues bien, sin perjuicio de que pudiéramos ser más o menos comprensivos con la dificultad de controlar una entidad empresarial de este volumen, debió establecer, si es que no existían o eran insuficientes, los necesarios mecanismos para que este tipo de situaciones fluyeran comunicativamente y pese a dicha estanqueidad, siempre en lo que refiere a la salud y subsiguiente protección del personal a su servicio. No son pues asumibles excusas de esa naturaleza. Todo ello con independencia de la responsabilidad que pudiera existir y a su vez exigirse en escalones intermedios, para el caso de que no se activaran automáticamente esos hipotéticos mecanismos y de manera inmediata, o se hicieran incorrectamente. Pero en cualquier caso, precisamos, el actor debe ser ajeno a si no se arbitraron y/o desplegaron en su momento, es decir cuando fueron necesarios para su salud; su ejecución es responsabilidad exclusiva de la empleadora. Es cierto que el demandante bien pudo mostrar una conducta más activa, o cuando menos más directa, y ello podría tener alguna influencia, pero carece de trascendencia respecto a lo acaecido como tal y ante la falta de una actuación diligente por parte de la empresa.

Algo ha fallado y con incidencia negativa en la salud del Sr. Dimas. Cuyo origen correspondía demostrar a la UPV, por la distribución de la carga de la prueba antes comentada. Sin que estemos en un supuesto de fuerza mayor, o ante una conducta dolosa, tan siquiera culposa o imprudente del mencionado, con el fin de exonerar de responsabilidad a la Universidad.

Sin perjuicio de lo anterior y a efectos meramente dialécticos, incidiremos en dos cuestiones suplementarias.

-En este orden de cosas y es la primera, la UPV tenía conocimiento directo, o cuando menos suficiente para investigar lo que estaba ocurriendo en ese Departamento, cuando el actor presenta el primer recurso de alzada en noviembre de 2014, y ante el Vicerrector de Personal Docente e Investigador ¿ordinales 3º y 5º-; persona que indudablemente forma parte de la Dirección de la que se hace eco el ahora recurrente. Que algo 'extraño' ocurría en ese momento o podía llegar a acontecer en relación al Sr. Dimas, es consciente la propia empleadora cuando resuelve dicho recurso, y baste acudir al segundo de los hechos probados que acabamos de reseñar, y, especialmente, al fundamento de derecho sexto que aparece trascrito. Recursos de alzada y por causas similares, que se reproducen en agosto de 2015 y julio de 2016 ¿ordinales 7º y 8º-; no obstante, continúa sin activarse alarma alguna y pese a que, incluso, tales recursos son estimatorios. Y ha de ser tras presentar otro nuevo en febrero de 2018, cuando al resolverlo el siguiente mes de mayo, se decide que actúe el SPRL ¿hecho probado 9º-. Incluso la posterior reacción de marzo de 2019 por parte de la Rectoría ¿ordinal 13º-, tuvo lugar cuando ya era conocida la demanda del actor, conocimiento que recordemos tuvo lugar en julio de 2018. Conducta pues la de la Universidad que se mantiene con un perfil bajo, por ende inapropiado, con cierta indolencia, y todo ello ajeno a la real problemática generada en este supuesto, como demuestran los hechos probados que expresamente nominaremos en el que será ahora segundo epígrafe.

Pero es que durante ese periodo se produce otro evento aun más destacable desde el punto de vista de conocer que algo 'anormal' estaba aconteciendo y que requería de una respuesta empresarial inmediata. Nos referimos a la resolución de la Agencia Vasca de Protección de Datos (AVPD, en adelante), de marzo de 2015, donde consta que se había infringido en el DEMQ y en perjuicio del actor, el art. 10, de la Ley Orgánica 15/1999, con un expreso requerimiento para evitar nuevas vulneraciones y con paralela comunicación al Ararteko ¿ordinal 4º-. Resolución que se comenta por sí sola desde el punto de vista que ahora nos ocupa y que presumimos que no obedece a actuaciones ni decisiones habituales en el seno de la UPV. Y si efectivamente no se enteró, puede decirse que algo grave está ocurriendo en la necesaria comunicación interna; la cual, a su vez, nunca podría ir en perjuicio del demandante.

-La segunda se refiere a la actuación, o mejor dicho a la inacción mostrada por la SPRL en este supuesto. Únicamente consta que se adhirió a lo decidido en la resolución de mayo de 2018 ¿hecho probado 10º-. Claramente pasiva y sobre todo ineficaz. En ese sentido tomaremos en consideración los posteriores acuerdos de octubre de 2018 y enero de 2019 ¿ordinales 11º y 12º-, que demuestran que pervive el conflicto, y hasta que la UPV decide asumir directamente la asignación de la docencia en marzo del año en curso ¿hecho probado 13º-. Sin que paralelamente nada sepamos de tal Servicio o de otras actuaciones con esa misma finalidad.

QUINTO.-La siguiente cuestión que vamos a tratar es común a ambos Recursos, se refiere al montante indemnizatorio asumido por el Juzgador de instancia y a causa de los daños y perjuicios ocasionados.

La UPV denuncia como vulnerados los nums. 1 y 2, del art. 183, de la LRJS, en su quinto motivo de Suplicación. Mientras que el actor refiere como infringidos en el que es su tercero, los arts. 2.e), también los nums. 1 y 2, del art. 183, ambos de la LRJS; las Directivas 43 y 78/200, la 73/2002; y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la resolución de 2-8-1993, la jurisprudencia del TS, sentencias de 23-6-2014, 8-2-2018, finalmente la sentencia de esta Sala 17-7-2018; pero que carece de relevancia a los fines que ahora nos ocupan visto que no es jurisprudencia de acuerdo al art. 1.6, del Código Civil.

La empleadora únicamente acepta la suma de 6.251€, por una vulneración del derecho al honor y en base a lo actuado por la AVPD. Sobre las otras conductas que se le imputan rechaza cualquier tipo de abonos al no existir vulneración alguna, a su juicio.

A su vez, el Sr. Dimas la cifra en un total de 78.919,55€, más los intereses correspondientes. Alega que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre el daño moral generado y vinculado al incumplimiento de la normativa preventiva; ni sobre otros daños y perjuicios adicionales derivados del perjuicio a la salud y en relación a la baja médica y sus consecuencias. También resalta el carácter disuasorio que ha de tener una indemnización de estas características y para lo cual, sigue diciendo, hay que tener en cuenta que la demandada es una Entidad Pública y está sometida la Ley en su actuación, así como el volumen de recursos que maneja esta empresa.

Antes de entrar a dirimir el montante indemnizatorio que le pudiera corresponder al actor, nos vemos obligados a efectuar una serie de consideraciones. Son las siguientes:

El Sr. Dimas incurre en plus petición en el actual trámite, lo cual no puede aceptarse ya que supone una variación sustancial. Recordemos que la suma finalmente reclamada quedó circunscrita a 76.951€ y tal como se consigna en el primer fundamento de derecho de instancia. No obstante, ahora la incrementa a 78.919,55€. Con ello intenta retomar la cantidad que incluyó en su escrito de 14 de marzo de 2019, y pese a que desistiera de la cuantificación allí establecida, tal como figura en el citado fundamento de derecho y se reitera en el que es el sexto, también de instancia.

Reasunción cuantitativa y cualitativa que no solo se limita a la suma total. En ese mismo orden de cosas, también refiere una deuda de 12.449,77€, en base a días impeditivos y aplicabilidad, a su vez, de un factor corrector a la cantidad resultante; son conceptos también incluidos en ese escrito aunque con un importe superior-. Sin embargo y volviendo a los fundamentos de derecho que acabamos de relacionar, no se corresponde a la solicitud y partidas definitivamente articuladas en instancia y por ende no requiere más discusión para que sea excluida. Pero es que además, recordemos que la demanda articulada tomaba la LISOS como referencia indemnizatoria, ello supone que una vez asumida esa Ley, no puede acudirse a otras normativas y buscando en cada caso los aspectos que pudieran ser más beneficiosos.

Tras esas precisiones, destaquemos que la resolución de instancia le reconoció una indemnización total de 21.251€, al Sr. Dimas. Se desglosaban en 15.000€, como reparadores de la previa vulneración a su derecho a la integridad; y a lo que se unían 6.251€, por una lesión al derecho al honor e intimidad.

A tal fin, argumentaremos lo siguiente:

-Los denominados 'daños patrimoniales'por la parte actora, se concretan en 6.951,05€ y por tres conceptos ¿IT, perdida de guardias y pérdida de retribución en los tres meses de licencia-; coincidirían con el lucro cesante. Dicha suma se reconoce íntegramente por el Juzgador de instancia en el párrafo noveno, de su sexto fundamento de derecho. Aunque a los efectos de cómputo lo integra en los susodichos 15.000€.

Enlazando con lo anterior, la diferencia que resulta es de 8.048,95€ y que el demandante no imputa a concepto alguno. Insiste, por el contrario, en que no se le ha reparado el que relaciona como'daño personal o daño a la salud',y todo ello para mantener los 25.000€ que continúa reclamando por este epígrafe.

A la hora de fijar esa suma, el Magistrado parte de los arts. 12 y 40.2, de la LISOS. Asimila pues lo acontecido a una falta grave; concreta, aun más, que debería calificarse como en su grado medio. Efectivamente se ha producido un daño y el Sr. Dimas debe ser resarcido por ello, en ese sentido nos remitimos con carácter general a lo dicho en nuestro cuarto fundamento de derecho. Igualmente, no nos parece arbitraria la consideración judicial, como tampoco lo es la fórmula de cálculo. Ni es esencialmente errónea; requisito este que de concurrir nos permitiera alterar la suma concedida y sin perjuicio de retoques puntuales. Pensamos que efectúa una adecuada ponderación de lo ocurrido y en base a los hechos declarados probados. Visto lo cual, no existen argumentos suficientes para alterar esa cantidad; tampoco el recurrente es muy expresivo argumentalmente a la hora del porqué ha de incrementarse la indemnización para este factor y de manera tan sustancial.

Solo una objeción. A tal efecto, hay que partir de que los 6.951,05€ han de considerarse como resarcitorios del lucro cesante, y, por tanto, es una partida con idiosincrasia propia. En consecuencia y para ser congruentes con el previo calificativo judicial, habrá que fijar definitivamente la suma objeto de condena y por este epígrafe en 15.147,05€, o sea 147,05€ más. Así, recordemos, la sanción mínima que establece el citado art. 40.2 y en su grado medio, es de 8.196€ y a los que habría que restar los mencionados 8.048,85€.

-La parte actora igualmente alega que no se le ha indemnizado por el ' daño personal moral o daño a la salud'. No obstante y seguidamente, también reconoce que se le ha resarcido por el daño moral pero exclusivamente vinculado a su derecho a la integridad y al honor. Daño que concreta en 40.000€ y ya desde la demanda de origen. Cifra final que matizamos y desde un principio, resulta incongruente pues pese a reconocer la relación existente entre esos 'dos daños', no detrae lo asumido en instancia, recordemos 6.251€,

Nuevamente vamos a ratificar las conclusiones del Juzgador y por similares argumentos a los que ya expusimos. No sin resaltar que el actor acude en ocasiones a conceptos que pueden ser extrapolables y que inducen a confusión identificativa; basta comparar las propias denominaciones utilizadas en el Recurso y para incidir en esos dos factores ¿'o daño a la salud',en ambos casos. Asimismo, no es fácil de deslindar el daño moral que propone con idiosincrasia propia, del que igualmente está inserto cuando nos referíamos al por el mismo denominado ' daño personal o daño a la salud'. En ese orden de cosas, podríamos preguntarnos a que concreto parámetro responden esos algo más de 8.000€ asumidos judicialmente y analizados en el apartado anterior. Finalmente, resulta un tanto desproporcionado no poner en tela de juicio la concreta indemnización obtenida por la vulneración de un derecho fundamental, cual es el honor, y mantener una cantidad muy superior por ese otro daño moral y que además califica de 'ordinario'en su Recurso.

Por tanto, es acertado asumir el daño moral que se le ha generado desde el punto de vista de la lesión sufrida a su honor e intimidad, con ocasión de la inserción en su día de un escrito en el tablón de anuncios ¿hecho probado cuarto-, en cuanto que es un hecho muy concreto y además punible; pero nada más, reiteramos, por ese concepto. También lo es la cantidad asignada y en consonancia al art. 8.11, de la LISOS. Importe y condena respecto a la cual muestra su expresa conformidad la UPV en este trámite.

SEXTO.-El último motivo que nos queda por dilucidar de la empleadora y que sería el que aparece como cuarto en su Recurso, le sirve para denunciar la infracción del art. 182.1.c), de la LRJS.

Rechaza la condena a la obligación de hacer que allí se incluye, en cuanto que la pretendida vulneración al derecho a la integridad del actor ya se ha extinguido. Nos recuerda en ese sentido que no ha vuelto a recaer en su dolencia desde diciembre de 2017, todo lo más desde mayo de 2018; la resolución de la Rectora de 12 de marzo de 2019, impide que esas conductas vuelvan a reproducirse y así lo reconoce la propia resolución de instancia. En cualquier caso, finaliza, es difícil cumplir una sentencia que no identifica cual es la conducta en la que la UPV debe cesar.

No es aceptable.

El hecho probado décimo tercero se hace eco de la resolución invocada ahora por la recurrente. No se nos oculta y también lo reconoce el actor, que esa decisión es un paso adelante a la hora de intentar controlar la situación generada en el DEMQ, y en perjuicio del Sr. Dimas, tal como hemos explicado en fundamentos anteriores. Sin embargo, al momento del juicio oral y que destaquemos se celebró en fechas muy cercanas a la adopción de dicho acuerdo, se desconocían sus efectos, sobre todo en la práctica interna del Departamento. Únicamente se habían decidido sus rasgos generales; es decir, 'la asignación de la docencia práctica de autopsia de quinto curso',y en relación al curso 2019/2020, para el que entonces quedaban varios meses antes de iniciarse.

A mayor abundamiento, nuestro cuarto fundamento de derecho recoge una situación ciertamente negativa para la salud del demandante, incluso con ofensas a su honor, y que ha persistido en el tiempo. Por tanto, una mínima cautela judicial impone tomar la decisión que ahora se pone en tela de juicio, y con el fin de verificar si va a persistir o no. Control que ha de mantenerse durante un tiempo que calificaremos de prudencial; adjetivo este último que reconocemos que es indeterminado y de difícil concreción a priori, pero que en el devenir fáctico puede llegar a ponderarse adecuadamente el momento de su término.

SÉPTIMO.-Volvemos al Recurso de la parte actora, concretamente al que constituye su primer motivo de Suplicación.

Señala como infringido el art. 2.e), de la LRJS, interpretado a su vez por una serie de resoluciones de esta Sala, hasta cinco son las relacionadas, y en el sentido que ahora defiende.

La empresa discrepa de que pueda sustentarse un motivo de esta naturaleza en una norma esencialmente procesal, cuando lo que tendría que haber invocada es una norma sustantiva. La razón le asiste en principio con tal aserto. También lo es que aunque es una materia que en principio presenta rasgos propios y así lo ha decidido el precepto de referencia, no ha tenido un desarrollo sustantivo y/o jurisprudencial muy clarificador y/o uniforme; sobre todo en lo que se refiere a las concretas medidas que han de adoptarse una vez que se ha constatado objetivamente esa infracción.

A lo anterior uniremos que solo de una resolución del TS es predicable la condición de jurisprudencia y de acuerdo a lo establecido en el art. 1.6, del Código Civil. En ese sentido citaremos las sentencias de la Sala de lo Social del TS, de 11-10-2001, rec. 344/2001 y 24-11-2015, rec. 298/2014, y de la Sala de lo Contencioso-administrativo, también del TS, las de 18-7-2013, rec. 2235/10, 5-12-2013, rec 4825/10 y 26-12-2013, rec. 2315/2012. Lo cual, no obstante y matizamos, podría hacerse extensible y asimilable a las sentencias del Tribunal Constitucional (TCo), de acuerdo a los nums. 1 y 4, del art. 5, de la LOPJ ¿por ejemplo, resolución 300/2006-, y a las del TJUE, en consonancia a la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, del mentado TCo. Por tanto, no puede ser invocada con esa finalidad la doctrina elaborada por los diversos TSJs en sus resoluciones ¿TS 2-4-2018, rec. 27/2017-; cual es lo que aquí acontece. Consideración que extendemos a nuestro siguiente fundamento, en cuanto que vuelve a incurrir en similar déficit.

Sin embargo y haciendo una amplia interpretación del principio de tutela judicial efectiva - art. 24.1, de la Constitución-, nos parece desproporcionado adoptar una solución tan extrema cuando los pedimentos aparecen delimitados y sobre todo su origen. Cuestión distinta es su contenido y adecuación. Tema sobre el que nos pronunciaremos posteriormente.

Tras esa precisión, destaquemos que la parte actora reitera la necesidad de adoptar una serie de medidas y que estima inherentes para evitar los riesgos psicosociales existentes. Las cuales señala que han sido totalmente rechazadas por el Juzgador de instancia, y, pese a que, sigue diciendo, la infracción ha sido constatada judicialmente. Medidas que, continúa, han sido reconocidas por esta Sala en diversas resoluciones.

Al respecto argumentamos lo que sigue:

De dichas medidas y tal como quedaron definitivamente conformadas en el procedimiento, nos hicimos eco en nuestro primer fundamento de derecho; de ahí que las demos por reproducidas.

Le asiste la razón al Magistrado cuando advierte que el establecimiento de obligaciones de hacer de contenido impreciso y subjetivo dificulta la condena a las mismas. Más si se analizan desde el punto de vista de una posible y futura ejecución, ya que supondrían reproducir el proceso y sin límites conocidos ni previsibles, sometiéndolo a sucesivas cuestiones incidentales.

Imprecisión a la que colaboran activamente gran parte de las propuestas del Sr. Dimas, puesto que no entra en detalles, las deja efectivamente en 'un terreno de nadie' y la par oscuro e indeterminado. Cabría casi de todo en un momento dado, vista la amplia subjetividad interpretativa en la que podrían moverse y a la hora de intentar dotarlas de un contenido más preciso cuando se viera conveniente. Pero es que además, la sentencia recurrida ordena 'la cesación inmediata de la conducta vulneradora',condena que hemos ratificado en el fundamento de derecho que precede al ser rechazada por la UPV, y algún efecto ha de tener esa decisión.

Buen ejemplo de que lo pedido incluso trasciende el debate seguido entre los litigantes, cuando menos desde la perspectiva de la relación de hechos probados definitivamente asumidos, es que una de las cinco peticiones que articula, concretamente la cuarta y a su vez subdividida en otras seis, parte de que no se le ha dispensado 'un trato igual al del resto de compañeros', es decir con vulneración del art. 14 de la Constitución; norma que tan siquiera fue invocada ni por ende discutida en el litigio. Asimismo, desconocemos cualquier detalle factico sobre sus prácticas clínicas, preferencias y elecciones docentes en concurrencia con los a su vez derechos de otros compañeros, es una cuestión puntual de cada curso académico y a decidir por la UPV, caso de disputa y dentro de un campo ajeno a la jurisdicción social. Compañeros que, como también destaca el Magistrado, tan siquiera han sido convocados a la vista oral como codemandados o interesados, y por exclusiva decisión de la parte actora. Por tanto, nuestro análisis se limitará y exclusivamente, a determinar las consecuencias sobre la salud del trabajador en cuanto que forma parte de una de nuestras competencias legales, la prevención de riesgos laborales; sin que lo sea, por el contrario, reordenar y dirigir el DEMQ.

Idea que se mantiene, incluso acrecienta, en la quinta y última, donde solicita la condena a 'participar e intervenir en igualdad de condiciones'.Además versa sobre 'unas actividades'que se desconocen en que consisten en cuanto que nadie las ha traído a la vista oral, tan siquiera se ha demostrado que se las hayan prohibido, dificultado o impedido, ni, en consecuencia, que no le hayan proporcionado 'la información y materiales necesarios'.

Consecuencia de lo expuesto y ya solo por estas razones, habrá que rechazar todas y cada una de las medidas que se incluyen en los que serían sus apartados cuarto y quinto, del expositivo actual.

Nos centraremos seguidamente en los tres primeros ¿ las medidas necesarias para atender los riesgos psicosociales y así se realice la oportuna y obligatoria evaluación de los riesgos psicosociales en el Departamento donde presta servicios y en su concreto puesto de trabajo; para establecer la planificación preventiva, con identificación de las fechas de cumplimiento, de las personas designadas para el seguimiento e implantación de las medidas, los recursos asignados, etc; y, finalmente, para la implantación de un protocolo de resolución de conflictos, informando de su existencia y formando al Departamento y al actor en Prevención de Riesgos Laborales y en su aplicación efectiva-.

Punto de partida ha de ser lo que expresamos en nuestro cuarto fundamento de derecho. Reconocimos que la UPV disponía de una evaluación de riesgos laborales, al igual que de riesgos psicosociales. Pero también dijimos que no habían funcionado, cuando menos de manera eficaz. Adecuado ejemplo de ello es que no habían evitado lo acontecido con el Sr. Dimas.

Carácter preventivo que ha de verse reforzado; incluso viene inserto en la denominación de la propia norma que los regula, o sea la LPRL. Y este es el marco genérico en el que nos movemos en este litigio, tiene idiosincrasia propia. Sin perjuicio de su conexión con posibles vulneraciones de derechos fundamentales, que pueden o no concurrir en el proceso de que se trate, y aunque aquí efectivamente acontezcan. Ello explica la específica competencia establecida en el art. 2.e), de la LRJS, a su vez como apartado independiente al f); que también justifica su extensión a los funcionarios y al personal estatutario; excepción que se configura como muy cualificada en el marco de la jurisdicción laboral. De tal manera que es posible pronunciarse sobre estas tres solicitudes, pues a diferencia de lo que estima el Magistrado, su debate, lo que no supone su aceptación, es congruente con las normas procesales que acabamos de relacionar.

Por tanto y volviendo a la cuestión hoy suscitada, tales evaluaciones requieren su actualización y acomodación práctica, concretamente en lo que respecta a los riesgos psicosociales. Petición que para ser congruente con lo pedido en demanda solo puede afectar al DEMQ, eso sí con carácter general, sin acudir a extremas personalizaciones con las también solicitadas, y para evitar futuras reproducciones en su seno. Labor que ha de acometer la UPV en el plazo que técnicamente sea más breve posible, sin llegar tampoco a la concreción que se reivindica ¿fechas, personas designadas y recursos-, pues esa minuciosidad no parece necesaria para cumplir esta condena y más teniendo en cuenta la especial naturaleza de la empleadora.

Finalmente, también nos parece conveniente la implantación de un protocolo de resolución de conflictos. Del que evidentemente ha de informarse, así como han de ponerse los medios para que los afectados lo conozca de manera efectiva.

OCTAVO.- El segundo motivo de Suplicación de la parte actora y para nosotros ya el último, estima como vulnerados los arts. 2 y 183.1, ambos de la LRJS, así como la sentencia de esta Sala de 24-4-2018, rec. 484/2018.

Reitera la necesidad de que la UPV, a través de su Rectora, elabore una carta de disculpas al actor, o mediante la persona en quien delegue, y en relación a lo acontecido. Contenido que si bien no puede determinarse a priori ha de ser congruente, sigue diciendo, con los hechos declarados probados. En ese mismo orden de cosas destaca que esta misiva no es una sanción punitiva, sino reparadora de la situación generada.

La resolución invocada de esta Sala, no se pronuncia sobre la pretendida carta de disculpas, pues no fue objeto de debate. Asimismo, es congruente con la decisión de nuestra resolución de instancia, cuando le deniega la publicación en la intranet de la Universidad; cuestión que el demandante no suscita en este trámite, de nuevo.

No obstante, aprovechamos para recordar con esa cita e igualmente relacionada por el Juzgador de instancia, y con la jurisprudencia del TS que allí también se menciona ¿resoluciones de 3-10-2014, rec 1099/2012, y 10-7-14, rec 106/2012-, el órgano judicial ha de valorar la proporcionalidad de este tipo de medidas y en orden a su asunción, de acuerdo a las circunstancias del caso.

Pues bien, ponderando tales circunstancias, puestas a su vez en la relación con los hechos probados, entendemos que es desproporcionada la elaboración de esa carta. La reparación de lo ocurrido y desde un punto de vista más personal, queda suficientemente satisfecha y a la par ejemplarizadora con la publicación de esta sentencia en el tablón de anuncios durante 30 días. Supondría un exceso requerir a la Rectora para que le pida 'expresamente perdón'tal como textualmente figura en el suplico de su demanda. Además con unas connotaciones cuasi religiosas y que entendemos deben quedar al margen de lo que es la prevención de riesgos laborales.

NOVENO.-El rechazo de la Suplicación formulada por la UPV conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

A su vez, la estimación parcial del Recurso presentado por el actor, carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes en este que es el suyo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de Bilbao, de 8 de abril de 2019, dictada en el procedimiento 529/2018; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla en este punto. Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos concretar en 900 euros.

A diferencia del anterior, debemos estimar parcialmente el Recurso presentado por D. Dimas, con revocación también parcial de la mencionada resolución, en el sentido de que la indemnización final reconocida asciende a 21.398,05 euros, asimismo y en cuanto a las concretas medidas a adoptar por la Universidad, nos remitimos a lo desglosado en nuestro séptimo fundamento de derecho; condenando a la citada a estar y pasar por estas nuevas declaraciones; manteniendo dicha sentencia en sus restantes extremos. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1466-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1466-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.