Sentencia Social Nº 1723/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1723/2007 de 17 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01723/2007

Rec. Núm. 1.723/2007

Ilmos. Sres.:

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sección

D.Manuel Mª Benito López

D. Rafael A. López Parada

En Valladolid, a diecisiete de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1.723/2007, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Palencia, de fecha 12 de junio de 2007, (Autos núm. 171/2007), dictada a virtud de demanda promovida por DON Agustín contra las Entidades recurrentes, sobre I.P.A. ó I.P.T.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON Emilio Alvarez Anllo.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de mayo de 2.007 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Dos de Palencia demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia estimando, referida demanda.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: "PRIMERO.- Que el trabajador figura afiliado al Régimen General de Trabajadores Autónomos de España, con el número NUM000 , siendo su última profesión la de profesor de Inglés.- SEGUNDO.- El actor percibe de la Seguridad Social Canadiense una pensión de invalidez, su profesión habitual en dicho país, fue la de soldador.- TERCERO.- Iniciado expediente de invalidez en España ante la dirección Provincial del INSS, se objetivan las lesiones por el EVI el día 5 de mayo de 2006, que obran al folio 70 de autos, cuyo tenor literal se tiene aquí por integramente reproducido.- CUARTO.- Por Resolución de fecha 18 de enero de 2007 se acuerda que el actor está afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual, por habérsele objetivado las lesiones siguientes: "HTA fase II. Riesgo cardiovascular. Hiperirucemia. Dislipemia. diabetesMelitus N.I.D. Estado depresivo. Obesidad importante. Quiste Hidatídico Hepático" y con derecho a percibir una pensión del 75% de una base reguladora de 474,74 € mensuales, pero en el porcentaje de 47,14%, es decir una pensión de 167,85 € mensuales.- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa, resolviéndose en sentido desestimatorio en fecha 27 de marzo de 2007, presentándose demanda en vía judicial, solicitando "se declare al actor afecto de invalidez permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100% de su base reguladora mensual de 474,74 euros, y/o subsidiariamente y en cualquier caso que el porcentaje de su pensión de invalidez permanente total actual, sea del 75% y no del 47% de dicha base reguladora desde la iniciación del expediente y con las revalorizaciones pertinentes, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración".- QUINTO.- El actor percibe una pensión mensual del Canadá de 709,34 dólares.- SEXTO.- El actor se encontraba en fecha 11 de mayo de 2006 en situación de no alta, ya que había causado baja en el Reta en fecha 31 de diciembre de 2003.- SEPTIMO.- El actor padece las lesiones siguientes: Hipertensión arterial. Cardiopatía hipertensiva. Retinopatía esclero-hipertensiva. Riesgo cardiovascular elevado. Obesidad Mórbida. Hiperlipemia. Diabetes Mellitas (D-II). Hiperirucemia. Trastorno depresivo crónico.".-

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandada, fue impugnado por la parte demandante, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. Estimada demanda en reclamación de grado de incapacidad se articula recurso de suplicación a nombre de las entidades gestoras instando en un primer motivo la revisión del cuadro clínico del actor. Dicha revisión se encuentra condenada al fracaso, pues amén de que no hay especial discrepancia, lo cierto es que las consecuencias extraídas por el juez a quo tienen suficiente amparo probatorio y lo pretendido no es sin sustituir las conclusiones valorativas extraídas por el juez a quo por las valoraciones realizadas por la parte recurrente lo que se encuentra condenado al fracaso.

SEGUNDO. En el segundo motivo de recurso se denuncia infracción del artículo 137.4 de la ley general de la seguridad social. En la impugnación se dice que no se ha aplicado dicho artículo pues se ha concedido una incapacidad absoluta. La infracción puede ser por aplicación indebida o por no aplicación y es evidente que lo que se dice en el recurso es que se ha infringido dicho artículo al conceder un estado de incapacidad absoluta cuando debió confirmarse la incapacidad total. Aclarada la cuestión procesal, nos encontramos con una persona obesa que presente hipertensión arterial con sus consecuencias de cardiopatía hipertensiva y retinopatía, con riesgo cardiovascular elevado, concurriendo factores de riesgo asociados y un trastorno depresivo crónico. Ciertamente a nivel cardiaco ha concurrido episodio agudo, pero no hay constancia ninguna de que la funcionalidad cardiaca se encuentra en límites que impida laborar. Ciertamente se trata de un paciente de riesgo, pero se le recomienda hacer cierto ejercicio de forma regular, con lo que el actor no podrá realizar actividades estresantes o de exigencia física, pero a juicio de esta sala conserva capacidad para actividades sedentarias. El argumento empleado de que la última profesión ejercida era sedentaria no es de recibo, pues amén de que la profesión tenida en cuenta no parece ser esa como dice el juez, es lo cierto que lo que hay que analizar es la capacidad laboral y esta sala entiende que el actor puede laborar, y no de forma marginal. Ciertamente a las dolencias físicas se añade un trastorno depresivo crónico, pero su sintomatología aún en los términos que se recoge en el informe privado no excluye del mercado laboral, echándose de menos informes de especialistas sobre dicha dolencia que vengan tratando al actor.

TERCERO. Desechada la incapacidad absoluta ha de resolverse sobre el porcentaje de pensión que ha de abonarse al actor por la incapacidad total reconocida en vía administrativa. Ha de partirse de que efectivamente ha de aplicarse el convenio hispano canadiense a fin de considerar al actor en situación asimilada al acta la ser preceptor de prestación de incapacidad en dicho país. EL artículo 13 de dicho convenio en su punto 1 .b regula la regla prorrata temporis de aplicación cuando se ha hecho aplicación de la letra a es decir cuando para calcular la cuantía teórica de la prestación se han tenido en cuenta todos los períodos de seguro cumplidos bajo la legislación de los dos países. Esta premisa se asienta en la propia dicción del número 1 de dicho artículo 13 que establece como premisa que no se reuniesen los requisitos sin acudir a la totalización de períodos, y en el caso que nos ocupa los períodos están todos cumplidos y lo único que acaece es que no existía situación de asimilación al alta, que efectivamente concurre por dicción del apartado d del número 1 de dicho artículo, pero ello no conduce a prorratear la pensión porque no ha habido totalización alguna de periodos, luego el porcentaje de la prestación dada la edad del actor será del 75%.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de suplicación interpuesto a nombre del Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad social contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2007, del Juzgado de lo Social número Dos de Palencia , dictada en virtud de demanda promovida por D. Agustín contra referidas recurrentes, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y con revocación parcial de la misma y estimación parcial de la demanda declaramos que el porcentaje de su pensión de incapacidad permanente total ha de ser del 75% y no del 47,14 % de la base reguladora condenándose a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a darla el oportuno cumplimiento, con absolución del resto de las pretensiones

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de éste Tribunal Superior de Justicia en su sede de ésta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación, incorporándose su original al libro de sentencias.

Firme que sea ésta Sentencia, devuélvanse los Autos, junto con la certificación de aquella, al Órgano Judicial correspondiente para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.