Sentencia Social Nº 1723/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1261/2006 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

1261/06(A)SGP

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

MANUEL GARCÍA CARBALLO

GERMÁN SERRANO ESPINOSA

FERNANDO CABEZAS LEFLER

A CORUÑA, treinta de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001261/2006 interpuesto por Pedro contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GERMÁN SERRANO ESPINOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Pedro en reclamación de ACCIDENTE siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUAL CYCLOPS, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PIZARRAS CASTRELOS S A. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000231/2005 sentencia con fecha dieciocho de Octubre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La parte demandante Pedro, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 encuadrado en el régimen general; profesión: auxiliar de oficios de cantera y nave de pizarra. La base reguladora es 1.162,48 Euros. En fecha 19-8-03 sufrió un accidente laboral./ SEGUNDO.- En fecha de 25 de octubre de 2004 el demandante solicitó que se le declarara afecto a una incapacidad permanente total, que fue desestimada, lo que provocó la reclamación previa de demandante, que fue desestimada el 8-3-2005 de dos mil cinco./ TERCERO.- El demandante presenta las siguientes lesiones: Neuropatía subaguda parcial, mixta sensitivo motora, axonal, desmielizante del nervio ciático poplíteo externo derecho a nivel distal, tobillo y pie; limitación movilidad tobillo derecho y deformidad de la articulación tibio-peronea con signos de osteoartrosis./ 4.- La empresa demandada tiene cubiertos los riesgos de accidente de trabajo con la demandada MUTUA CYCLOPS".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimo la petición subsidiaria interpuesta por Pedro contra INSS, TGSS, PIZARRAS CASTRELO S .A. Y MTUA CYCLOPS, sobre INVALIDEZ, condenando a la MUTUA CYCLOPS y subsidiariamente al INSS y a la TGSS a abonar al demandante una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora 1.168,48 Euros por una incapacidad permanente parcial./ Así mismo debo absolver y absuelvo a la empresa demandada Pizarras Castrelos S.A. de las pretensiones en su contra esgrimidas".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el demandante y la mutua siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimó en parte la demanda y declaró al trabajador afecto a incapacidad permanente parcial en su profesión de auxiliar de oficios de cantera y nave de pizarra, recurren tanto el demandante como la Mutua responsable, aquél para elevar el grado hasta la incapacidad permanente total y la Entidad Colaboradora para que quede reducida la incapacidad permanente a lesiones permanentes no invalidantes como propuso.

Para seguir un orden procesal, deben resolverse en primer lugar las modificaciones de hechos probados que, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y que sólo propone la Mutua. En primer lugar propone la modificación de los ordinales primero y segundo de la Sentencia de instancia para añadir el iter que ha seguido el trabajador en cuanto a las altas dadas por la Mutua, impugnaciones y propuestas de lesiones permanentes no invalidantes tras el alta médica. La adición es innecesaria, no sólo porque no demuestra error alguno en la Magistrada de instancia a la hora de valorar la prueba, sino porque ofrece datos intrascendentes a la hora de valorar el objeto del proceso, esto es, si el trabajador debe ser reconocido en algún grado de incapacidad permanente. En todo caso, procede aclarar que (a) si la Mutua dio el alta por curación, la misma no es incompatible con la incapacidad permanente parcial declarada, porque ambas permiten asumir el trabajo profesional y (b) es más que evidente que ni la demanda, ni el recurso de suplicación ni la Sentencia coinciden con la propuesta de la Mutua tras los períodos de incapacidad temporal.

En cuanto a la modificación del hecho probado tercero que se pide, recogiendo las secuelas que sustancialmente establecen el Equipo de Valoración de Incapacidades y el perito de la Mutua -fractura de tibia y peroné derecho consolidada; paresia de nervio peroneal derecho que provoca déficit de extensión de primer dedo de pie derecho; disminución global de la movildiad del tobillo en menos del 50% (limitación en la flexión dorsal del pie derecho en 10º, flexión palmar del pie derecho 30º)-, no es admisible porque, aún cuando se basan en prueba documental y pericial suficiente, no revelan error en la valoración, ya que las recogidas coinciden sustancialmente con las expresadas por el Juzgado, aunque no recojan porcentaje alguno de disminución en la movilidad, precisamente porque en la libertad de valoración de la prueba no se ha estimado probado el mismo, valorando en conjunto todas las dolencias expresadas, tanto por la Entidad Gestora como por los peritos.

SEGUNDO.- Con correcta cobertura procesal en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , tanto el trabajador como la Mutua denuncian infringidos los artículos 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y -sólo la Mutua- los artículos 12.1 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, 150 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y Orden de 5 de abril de 1974, que recoge el baremo de secuelas derivadas de accidente de trabajo.

Pese a las infracciones denunciadas estima la Sala que la capacidad residual del trabajador ha sido adecuadamente valorada, porque la rémora que queda en el tobillo le impide asumir bipedestaciones prolongadas y deambular por terrenos irregulares - como indica la Sentencia en su fundamento de derecho tercero-, propias y habituales en el trabajo desarrollado en canteras. No puede obviarse que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo (Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 diciembre 1975 y 4 abril 1978 ), y que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que un trabajo le resulte más penoso o peligroso (Sentencias del mismo Tribunal de 30 mayo 1976, 1 julio 1980 ). Y desde luego estimamos que las dolencias que le quedan al trabajador implican al menos un 33% de disminución en su capacidad laboral, ya que concurre una disminución del rendimiento que debe suplirse por un esfuerzo físico y cuidados superiores a los normales o habituales, con asunción de riesgos que anteriormente no se padecían. Con independencia de que la movilidad del tobillo sea superior o inferior al 50%, es de plena aplicación la doctrina de suplicación sentada en este punto (cfr. por todas la Sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2001 , con profusa cita de casos concretos con dolencias de tobillo), puesto que en el caso de autos tanto la especificidad del trabajo como el compromiso nervioso fijado en hechos probados y que ocasionará dolor en determinadas circunstancias, convierten en adecuada y razonable la declaración de incapacidad permanente parcial.

La sentencia de instancia, por tanto, debe ser confirmada en todos sus extremos.

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Don Pedro y por la MUTUA CYCLOPS frente a la Sentencia de 18 de octubre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Orense en autos sustanciados por el trabajador frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua y la empresa PIZARRAS CASTRELO SA, y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.