Sentencia Social Nº 1723/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1065/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001065/2015

NIG: 3501644420140008490

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001723/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000834/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Epifanio DOMINGO TARAJANO MESA

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

En las Palmas de Gran Canaria, a 21 de Diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Epifanio , representado por la Letrada Dª Mª del Mar Sánchez Reyes, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de fecha 19/05/15 dictada en Autos nº 834/14 sobre SEGURIDAD SOCIAL - INCAPACIDAD PERMANENTE promovidos por D. Epifanio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- La parte actora, Epifanio , nacido el NUM000 .55, afiliado del Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de conductor de camión, a consecuencia de las dolencias que padecía inició expediente de incapacidad permanente, que le fue reconocida en el grado de total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, por resolución del INSS de 17 de enero de 2008, en base al siguiente cuadro residual y limitaciones orgánicas y funcionales según dictamen propuesta del EVI de14 de enero de 2008:

'SDR. Apnea obstructiva del sueño. Coxartrosis bilateral leve. Dislipemia'. 'En el momento actual el paciente se encuentra estable'.

(folios 27 y 29 del exp. admvo)

Segundo.- Iniciado expediente administrativo de revisión del grado de la incapacidad reconocida, la parte actora fue sometida a evaluación médica, emitiendo el EVI dictamen propuesta en fecha 19 de febrero de 2014. Posteriormente la Dirección Provincial INSS dictó resolución de 6 de marzo siguiente, acordando mantener el grado de la incapacidad permanente reconocido, y el derecho al cobro de la pensión.

El cuadro clínico residual y de limitaciones orgánicas y funcionales dictaminado por el EVI era:

'Síndrome de apnea hipoapnea severo (SAHS). Hipoventilación secundario a EPOC y obesidad en programa de Ventilación Mecánica no invasiva. Obesidad tipo III de la Seedo. Coxartrosis y gonartrosis sin afectación funcionalidad. Coxalgia y gonalgia sin limitación movilidad ni déficit funcional. Limitación para tareas de conducción según reglamentación específica'

(folios 1 y 2 del exp. adm)

Tercero.-.-La parte actora presentó reclamación previa contra dicha resolución que fue desestimada expresamente.

(exp. admvo)

Cuarto.-La parte actora en la actualidad sufre:

'Síndrome de apnea hipoapnea severo (SAHS). Hipoventilación secundario a EPOC y obesidad en programa de Ventilación Mecánica no invasiva. Obesidad tipo III de la Seedo o mórbida. Coxartrosis y gonartrosis sin afectación funcionalidad. Coxalgia y gonalgia sin limitación movilidad ni déficit funcional.'

Quinto.- La base reguladora de la prestación es de 1.483,29 euros al mes, y la fecha de efectos la de 27.7.14, en su caso.

(no controvertida) .

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demanda presentada por Epifanio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra ella formuladas en la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la entidad gestora fuera del plazo legalmente establecido para ello.

CUARTO.- El 21/10/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 17 de diciembre.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Epifanio que tenía reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor derivada de enfermedad común, desde enero de 2008, impugnó judicialmente la resolución administrativa que, tras la sustanciación de expediente de revisión, mantuvo el grado invalidante inicialmente declarado, interesando se le declarase afecto de una incapacidad permanente absoluta, viendo rechazada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas.

En disconformidad, el beneficiario recurre en suplicación, articulando un solo motivo de censura jurídica, encauzado a través del apartado c del Art. 93 LRJS , en el que denuncia la infracción por inaplicación del Art. 137 LGSS .

SEGUNDO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda, en la consideración de que, no obstante haberse agravado la patología neumológica determinante del reconocimiento de una incapacidad permanente total, al haberse añadido al síndrome de apnea obstructiva del sueño una hipoventilación secundaria a enfermedad pulmonar obstructiva crónica y una obesidad grado III en tratamiento con ventilación mecánica no invasiva, las limitaciones funcionales derivadas de, cuadro residual actual permiten el desempeño de actividades de corte liviano y sedentario al ser mostrar los resultados de las últimas pruebas funcionales respiratorias un patrón restrictivo leve.

La recurrente opone al criterio judicial que tanto la necesidad de mecanismos de ayuda para la respiración como la presencia de una obesidad mórbida condicionan importantes dificultades no solo para la realización de cualquier actividad laboral sino también para el adecuado desenvolvimiento en las actividades de la vida diaria.

A) Interpretando el Art. 143.2 LGSS la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencias de 31 octubre 2005 (RJ 10106 ) y en la más reciente de 23/04/09 (RJ 3115) ha señalado que las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra.

Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría.

No es jurídicamente admisible la revisión por error de diagnóstico si no existió tal error, sino que simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado.

B) La revisión por agravación del grado de invalidez permanente reconocido, conforme al art. 143,2 de la Ley General de la Seguridad Social , requiere dos elementos A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS 20 de noviembre y 20 de septiembre de 1985 ; 8 de febrero y 15 de diciembre de 1986 ; y 1 de octubre de 1987 )

C) El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio

Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios:

I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 )

II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible (STS 11-3- 1986)

B) Los inalterado hechos probados de la sentencia de instancia, ponen de manifiesto, que D. Epifanio padece un SAOS severo junto a una enfermedad pulmonar obstructiva crónica y una obesidad grado III, estando en tratamiento por estas dos últimas patologías con ventilación no invasiva nocturna, que, aunque el paciente no pone el O2 en la BIPAP porque no tolera el ruido, corrige los eventos respiratorios y la hipercapnia diurna, siendo los resultados de la gasometría arterial normales, y arrojando el estudio espirométrico un patrón restrictivo leve.

Para la valoración de la incapacidad permanente lo relevante no son los diagnósticos clínicos sino las limitaciones funcionales que originan, y, en el caso del actor, como correctamente ha entendido la Juzgadora de instancia, estos son mínimos, pues se encuentra estable con el tratamiento mediante soporte ventilatorio domiciliario mientras duerme prescindiendo voluntariamente de la aportación de óxígeno por intolerancia al ruido, no describiéndose en ninguno de los informes del servicio de neumología de la red pública en el que sigue controles periódicos anuales sintomatología clínica alguna adicional a esa alteración restrictiva del patrón ventilatorio que expresamente se etiqueta de leve, con lo que, no apreciamos que, en su estado, D. Epifanio tenga impedimento alguno para la ejecución en condiciones de productividad de cualquiera de los múltiples trabajos de carácter liviano y sedentario que el mercado laboral ofrece.

De manera que, no siendo subsumible la situación del actor en el supuesto de hecho que describe el Art. 137.5 LGSS , y, habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso, procede su confirmación.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Epifanio , representado por la Letrada Dª Mª del Mar Sánchez Reyes, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de fecha 19/05/15 dictada en Autos nº 834/14, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/1065/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.