Sentencia SOCIAL Nº 1723/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1482/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1482/2019

NIG PV 20.05.4-18/001274

NIG CGPJ20069.34.4-2018/0001274

SENTENCIA N.º: 1723/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Leovigildo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, de 14 de febrero de 2019, dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por el ahora tambiénrecurrentefrente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 5 de Febrero del 2.016, reconoció a D. Leovigildo las siguientes lesiones: 'Cervicoartrosis. Espondiloartrosis. Osteoartrosis generalizada. Fibromialgia. Trastorno depresivo. Cervicobraquialgia bilateral. Lumbalgia. Artromialgias generalizadas y cansancio. Animo depresivo con síntomas de corte paranoide (suspicacia e ideación autorreferencial)'; considerando las mismas constitutivas de una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para la profesión de consejero de una empresa de transporte, y le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia del 75% de la base reguladora de 2.811,82 euros, con efectos económicos desde el 2 de Febrero del 2.016, siendo responsables del abono de esta prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- D. Leovigildo recurrió la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de Febrero del 2.016, y tras agotar la previa vía administrativa interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, siendo repartida su demanda al Juzgado de lo Social número Dos, el cual resolvió el expediente mediante sentencia de 6 de Julio del 2.016, en la que se desestimaron las pretensiones de D. Leovigildo.

Esta sentencia es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.

TERCERO.- El 2 de Febrero del 2.018, D. Leovigildo inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera revisado el grado de invalidez que tiene reconocido, invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para la profesión de consejero de una empresa de transporte, y le fuera reconocida una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de Marzo del 2.018, en la cual se reconocieron a D. Leovigildo las siguientes lesiones: 'Estado físico psíquico anterior: cervicoartrosis. Espondiloartrosis. Osteoartrosis generalizada. Fibromialgia. Trastorno depresivo. Estado físico psíquico actual: cervicalgia crónica. Lumbalgia. Síndrome fibromiálgico. Trastorno depresivo secundario a dolor crónico'; considerando que no había lugar a revisar el grado de invalidez que D. Leovigildo tiene reconocido.

CUARTO.- D. Leovigildo padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Cardiopatía isquémica que en el año 2.011 dio lugar a un infarto, y que fue tratada mediante angioplastia, colocándose un stent, que funciona con normalidad. Columna cervical, cervicoartrosis que afecta a los espacios C4-C5, C5-C6 y C6-C7. Columna lumbar, discartosis lumbar difusa, que es más evidente en el espacio L4-L5, con formación de osteofitos y protusión postero central en el espacio L5-S1. Fibromialgia, diagnosticada en el año 2.014, y desde entonces en tratamiento médico. Síndrome de apnea del sueño en tratamiento con CPAP. Trastorno de estrés postraumático. Trastorno depresivo grave'. D. Leovigildo es diestro.

QUINTO.- Las lesiones que padece D. Leovigildo le producen los siguientes déficits funcionales: 'Dolores músculo esqueléticos generalizados. Animo depresivo con síntomas de corte paranoide, como ideas autorreferenciales. Escasa tolerancia a la frustración'.

SEXTO.- La base reguladora de D. Leovigildo es la de 2.811,82 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

SEPTIMO.- El importe de la pensión máxima para el año 2.018 fue de 2.614,90 euros.

OCTAVO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de Marzo del 2.018.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que no ha lugar a revisar el grado de invalidez que D. Leovigildo tiene reconocido en la actualidad, invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para la profesión de consejero de una empresa de transporte, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y por la Tesorería General de la Seguridad Social, de manera conjunta.

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 2 de septiembre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 9 de octubre, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Leovigildo solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 7 de mayo de 2018, que se le declarase afecto a una gran invalidez (GI), subsidiariamente a una incapacidad permanente absoluta (IPT), por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

Desistió de la primera solicitud en la vista oral.

La sentencia de 14 de febrero de 2019 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Tiene como objetivo completar el quinto hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 62, 141, 138 y 65, respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. El texto que propugna es el que sigue:

'...Dolores musculo esqueléticos generalizados que precisan terapia analgésica combinada de opioides mayores (Transtec) a los que ahora se añade parches locales de lidocaína. En tratamiento actual con antipsicóticos (ARENBIL), antidepresivos (XERISTAR), ansiolíticos (DIAZEPAM) e hipnóticos (LORMETAZEPAM). Respuesta de aislamiento y temor interfiriendo de forma significativa en su funcionamiento global. Escasa capacidad para afrontar los problemas y los conflictos con nula tolerancia a la frustración y al estrés. Cuadro psiquíátrico crónico y pronóstico desfavorable.'

Solo puede estimarse parcialmente.

Respecto al uso del Transtec, si bien aparecía en el Informe Médico de Valoración (IVM), de enero de 2016, ahora no se recoge en el de febrero de 2018 ¿folio 62-. Tampoco en el 141, ambos reseñados por el actor. La mención a los parches de lidocaína aparece expresamente relacionada en el sexto párrafo, del segundo fundamento de derecho y aunque con naturaleza fáctica -Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 22-06-2016, rec. 250/2015; 26-10-2016, rec. 2913/2014, por ejemplo-; por lo cual su inclusión sería redundante, a tal efecto, aquello que ya figura es inútil volver a incorporarlo ¿TS, resolución de 8-11-2016, rec. 259/2015-. Por tanto, no es asumible este primer inciso.

Asumiremos mayoritariamente, por el contrario, las restantes peticiones ya que el Juzgador de instancia ha tomado en consideración el informe del C.S.M. 'Alto Deba', de enero de 2018 ¿folio 58, en relación con el sétimo párrafo, del ya reseñado segundo fundamento de derecho de instancia-, y nada excluyó de su contenido de manera expresa. Excepción es la frase ' interfiriendo de forma significativa en su funcionamiento global';y por lo que explicaremos en nuestro siguiente fundamento de derecho A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio ¿ TS, sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009-. Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

TERCERO.-El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS.

Estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 193, los nums. 5 y 1.C), del art. 194, y la disposición transitoria vigésimo sexta; todos ellos del vigente TRGSS.

La parte actora señala que sus dolencias y limitaciones funcionales le impiden ejecutar cualquier profesión u oficio, con la necesaria eficacia y asiduidad en conjunto con otros compañeros de trabajo y ofreciendo un rendimiento mínimo aceptable para un empleador. Destaca en ese sentido la existencia de dolores analgésicos que conllevan un tratamiento muy agresivo, que además se ve acompañado de una masiva medicación para tratar sus problemas psiquiátricos. Igualmente resalta y en relación a esta última, los datos que hemos incluido en el fundamento de derecho que precede, destacando que interfieren de forma significativa en su funcionamiento global.

Recordemos y con carácter previo que en todo proceso de revisión por agravación, debemos atender a dos parámetros, los cuales, a su vez, están íntimamente conexionados. Por una parte y en primer lugar, tenemos que verificar si las dolencias y/o limitaciones funcionales físico-psíquicas que en su momento le hicieron acreedor de un determinado grado de incapacidad, han evolucionado negativamente, o han aparecido otras que empeoran su estado general. De ser así, habría que delimitar, acto seguido, si son constitutivas de la incapacidad permanente absoluta que propugna -TS, resoluciones de 15-12-1986 y 1-10-1987

Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate. De ahí que los ratifiquemos y de acuerdo al siguiente expositivo:

-El Sr. Leovigildo resalta, en primer lugar, el dolor que le generan sus problemas articulares. Único aspecto en el que incide por lo que haremos abstracción de sus lesiones en sí mismas consideradas.

Sin embargo, desde un punto de vista farmacológico y que suele ser un aspecto relevante para apreciar la influencia en la incapacidad, no apreciamos la necesaria agravación. Recordemos lo que a tal efecto dijimos en nuestro anterior fundamento de derecho. Así, ahora no consta que se le haya pautado Transec, medicamento con un componente opioide, que si figuraba en el primer IVM, de entre los relacionados; tampoco Zaldiar. Mientras que como novedad y también en forma de parches, ahora se le recomienda Versatis, que parecen de menor entidad al ser de lidocaína.

-El Magistrado asume que sus dolencias psíquicas se han visto agravadas, concretamente resalta que el trastorno depresivo es grave en la actualidad y a lo cual habría de unir un trastorno de estrés postraumático. Antes de dirimir si esa agravación es de tal entidad como para que al actor se le asigne la IPA que reivindica, aclararemos que en el fundamento de derecho anterior y a su instancia, con el fin respetar su derecho a la defensa, hemos descrito una serie de aspectos concurrentes en esta enfermedad. Pero son justo esos factores los que determinan el diagnóstico asumido judicialmente, pues de ser otros, de mayor o menor entidad, tal diagnóstico podría variar. Así, lo confirma el informe ya mencionada del C.S.M. y en el epígrafe correspondiente a 'Diagnóstico'

No obstante, la medicación pautada al respecto no se ha modificado desde el que hemos considerado primer IVM. Luego, desde este punto de vista no se aprecia especial agravación

El facultativo que le atiende y entre sus consideraciones previas y para luego conformar el diagnóstico, insistimos, afirma que esa problemática interfiere ' de forma significativa en su funcionamiento global'. Esa opinión pues muy respetable que sea no nos vincula. Además, es un tanto vaga e inconcreta en cuanto a su real significado; por lo que desde esta perspectiva tampoco ayuda al debate.

Y llegados a este punto, destaquemos que tal como ha quedado configurado definitivamente el relato fáctico, no se demuestra por el Sr. Leovigildo que al momento actual aparezcan como afectadas las que judicialmente se han denominado 'facultades intelectuales superiores'. Factor decisivo en este litigio para determinar la gravedad de su cuadro secuelar final y que además la parte actora no ataca directamente.

CUARTO.-La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Leovigildo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Donostia/San Sebastián, de 14 de febrero de 2019, dictada en el procedimiento 256/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1482-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1482-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.