Sentencia Social Nº 1725/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1446/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140014395

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 1446/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despido Objetivo individual 1084/2014

Sentencia Nº 1725/15

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a doce de noviembre de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Ruperto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Málaga en autos 1084-14, que ha tenido entrada en esta Sala el 14 de septiembre de 2015, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DON Ruperto , bajo la dirección del letrado don Luis Miguel Sánchez Cholbi, en autos sobre DESPIDO, siendo demandadas ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE IBERIA PADRES DE MINUSVÁLIDOS, APMIB MÁLAGA S.L.U., APMIB CORPORACIÓN S.L.U., APMIB TENERIFE S.L.U., APMIB LAS PALMAS S.L.U., APMIB MADRID S.L.U. y APMIB BARCELONA S.L.U., todas bajo la dirección de la letrada doña Ana Isabel Pérez Hernández, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de abril de 2015 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: .

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D. Ruperto , con documento nacional de identidad nº NUM000 , ha venido prestando servicios para Apmib Málaga S.L.U., con CIF B-93132728, desde el 1.04.08, con la categoría de técnico de grado superior, desempeñando funciones de gerente y con un salario diario 85,66 euros.

2..- El actor con fecha 1 de abril de 2008 comenzó a prestar servicios para Asociación de Empleados de Iberia Padres de Minusválidos en el centro sito en Málaga, causó baja el día 30 de junio de 2008, y con fecha 1 de julio de 2008 las partes suscribieron un contrato temporal por acumulación de tareas en la dirección del centro, con la categoría de técnico de grado superior con una duración hasta el 31 de diciembre de 2008, y con fecha 1 de enero de 2009 acordaron la conversión del contrato temporal en indefinido con aplicación de la D. A. primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio , y se le nombra director del centro de Málaga .

3.- La Asociación de Empleados de Iberia Padres de Minusválidos se fundó el día 13 de julio de 1997 siendo su finalidad la protección, asistencia, previsión educativa e integración social de todos los discapacitados psíquicos, físicos y sensoriales, con particular atención a las mujeres discapacitadas, hijos o pupilos de trabajadores dentro de la plantilla de Iberia L.A.E. Estableciéndose en sus estatutos que para llevar a cabo sus fines la Asociación podrá crear entre otros centros de atención temprana, centros ocupacionales, centros de formación y centros especiales de ocupación de empleo. Su domicilio se encuentra en Madrid, calle Trespaderne 9, Barrio Aeropuerto.

4.- La Asociación de Empleados de Iberia Padres de Minusválidos, con CIF G 2864116, constituyó como socio único mediante escritura pública de fecha 13 de mayo de 2011, inscrita en el Registro, Apmib Málaga S.L.U., con domicilio social en carretera aeroclub s/n, Málaga; su objeto lo constituye el desarrollo de todo tipo de actividades relacionadas con trabajos auxiliares para la industria, tales como montaje, ensamblaje, ensobrados, empaquetados y en general toda clase de servicios auxiliares de la industria, realizar actividades de servicios auxiliares y de apoyo a otras empresas en las áreas de limpieza, jardinería, medio ambiente.., designándose administrador a D. Ruperto , y desde abril de 2013 Apmib Corporación S.L.U .

5.- D. Ruperto que no ha ostentado participación en la sociedad causó alta en Apmib Málaga S.L.U. el 1 de julio de 2011.

6.- La Asociación de Empleados de Iberia Padres de Minusválidos constituyó como socio único, mediante escrituras públicas de fecha 9 de agosto de 2011, inscritas en el Registro, y con el mismo objeto social que la anterior, Apmib Tenerife S.L.U., con domicilio social en Tacoronte, Santa Cruz de Tenerife; administradora doña Estrella ; desde abril de 2013 Apmib Corporación S.L.U., Apmib Las Palmas S.LU., con domicilio social en Las Palmas de Gran Canaria, administradora doña Julia y desde el año 2013 Apmib Corporación S.L.U. Mediante escritura pública de 16 de octubre de 2011 Apmib Madrid S.L.U., con domicilio social en Madrid, calle Trespaderne 9, Barrio Aeropuerto, administrador D. Raúl y desde noviembre de 2012 Apmib Corporación S.L.U . Mediante escritura pública de 1 de diciembre de 2011 Apmib Barcelona S.L.U., con domicilio social en Barcelona, administradora doña Rebeca , y desde abril de 2013 Apmib Corporación S.L.U.

7.- Mediante escritura pública de fecha 22 de diciembre de 2011, Asociación de Empleados de Iberia Padres de Minusválidos constituyó, como único socio, Apmib Corporación S.L.U., con domicilio social en Madrid, calle Trespaderne 9, Barrio Aeropuerto. Su objeto social lo constituye la actividad de gestión y administración de valores representativos de fondos propios de otras sociedades, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales. Su administrador es D. Luis Pedro . Las participaciones fueron asumidas y desembolsadas por el socio fundador con la aportación de Apmib Málaga S.L.U., Apmib Tenerife S.L.U., Apmib Las Palmas S.L.U., y Apmib Madrid S.L.U.

8.- Asociación de Empleados de Iberia Padres de Minusválidos, Apmib Corporación S.L.U., Apmib Málaga S.L.U., Apmib Tenerife S.L.U., Apmib as Palmas S.L.U. y Apmib Madrid S.L.U. forman un grupo de empresas que giran con el nombre comercial de 'envera'.

9.- La Asociación de Empleados de Iberia Padres de Minusválidos suscribió con Apmib Tenerife S.L.U. el 24 de octubre de 2011, con Apmib Barcelona S.L.U. el 28 abril de 2012, con Apmib Las Palmas S.L.U. el 25 de octubre de 2011, con Apmib Málaga S.L.U. el 20 de junio de 2011, contratos de arrendamientos de inmuebles para uso distinto de la vivienda de los locales en donde se ejerce la actividad y domicilio social; y con Apmib Madrid S.L.U. el 20 de diciembre de 2011 del inmueble sitos en Colmenar Viejo y con fecha 1 de enero de 2015 del inmueble sito en calle Trespaderne número 9, los locales situados en planta baja, entreplanta, primera, sótano y almacén, quedando excluida la segunda planta.

10.- Apmib Málaga S.L.U. abona mensualmente a la Asociación el alquiler.

11.- La Asociación de Empleados de Iberia Padres de Minusválidos suscribió con Apmib Barcelona S.L.U. el 28 de abril de 2012, con Apmib Las Palmas el 25 de octubre de 2011, Apmib Madrid S.L.U. el 25 de diciembre de 2011, con Apmib Tenerife S.L.U. el 25 de octubre de 2011 y con Apmib Málaga S.L.U. el 20 de junio de 2011contratos de prestación de servicios consistentes en contabilidad y administración, dirección financiera, dirección comercial, dirección jurídica, dirección de marketing y publicidad, seguros, servicios y suministros, contratación de los servicios y suministros, relación con proveedores, relaciones laborales, contratación de personal, política salarial, dirección de relaciones laborales, dirección estratégica de la compañía, todo ello con un precio mensual.

12.- Apmib Málaga S.L.U. abona mensualmente a la Asociación el precio del contrato de prestación de servicios.

13.- Existen periódicamente reuniones de Comité de Dirección a las que asisten los gerentes de las distintas empresas, D. Luis Pedro , que también forma parte de Junta Directiva de la Asociación, la responsable de recursos humanos de la Asociación, la directora económica y financiera de la asociación, en las que se adoptan acuerdos y decisiones.

14.- La financiación de las sociedades lo es por la actividad que desarrollan en sus centros realizando talleres, captación de clientes y negocios que desarrollan con otras empresas para colocación de trabajadores con minusvalía, por encargos de la Asociación que eran abonados y por subvenciones de las distintas Comunidades Autónomas. Cada Sociedad tiene su propia plantilla.

15.- Mediante carta de fecha 14 de noviembre de 2014 y con efectos de ese mismo día Apmib Málaga comunicó al actor la extinción del contrato. La indemnización cifrada en 11.147,27 euros fue puesta a disposición del actor y percibida, al igual que el preaviso por importe de 2.049,98 euros. Se dio copia a la representación de los trabajadores.

16.- .En el ejercicio 2013 Apmib Corporación S.L.U. arrojó pérdidas por importe de -100.675,38 euros. En el año 2014 el resultado del grupo ha sido negativo.

17.- En Apmib Málaga S.L.U. el resultado del ejercicio 2012 fue de -36.127,65 euros, en el año 2013 fue de -245.328,65 euros. En el año 2014, - 57.343,69 euros.

18.- El actor percibe un complemento por objetivos marcados anualmente y se abona en la anualidad siguiente en el mes de junio o julio, una vez aprobadas las cuentas y comprobado su cumplimiento; percibió en julio de 2014 el citado complemento por importe de 2.730 euros correspondiente al año 2013.

19.- Que el día 9.12.014 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el día 25.11.014 con el resultado de sin avenencia.

20.- Que la demanda se presentó el día 23.12.014.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del doce de noviembre de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante fue despedido por causas objetivas. En la demanda impugnó ese despido, solicitando la declaración de improcedencia del mismo, alegando la existencia de grupo de empresas entre las codemandadas y la no concurrencia de las causas en las que se basaba. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado primero: Don Ruperto , con documento nacional de identidad nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la Asociación de Empleados de Iberia Padres de Minusválidos, con CIF G-2864116, desde el 1.04.08, con la categoría de técnico de grado superior, desempeñando funciones de gerente, y un salario mensual de 2.816,95 euros, diario de 93,89 euros. Basa su pretensión en el contenido de los folios 457, 776, 777 y 779 de las actuaciones.

-La adición al hecho probado segundo de lo siguiente: ...Todos estos contratos son pactados con la Asociación de Empleados de Iberia Padres Minusválidos. Ningún contrato suscribió con el resto de empresas demandadas o del grupo. Basa su pretensión en el contenido de los folios 136 a 139 y 907 a 910 de ñas actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Que la Dirección General de Apmib (Asociación de empleados de Iberia, c/ Trespaderne nº 9, Madrid) estableció una política de retribución al personal que ocupaba posiciones de mando en el organigrama de la Asociación. En tal sentido, se le comunicó por esta empresa al demandante su designación como Director del Centro de Apmib de Málaga. Basa su pretensión en el contenido del folio 140 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Que en la declaración de Impuesto sobre sociedades (modelo 200 AEAT) de la entidad Apmib Corporación S.L., representada por don Luis Pedro (folio nº 216), correspondiente al ejercicio de 2013, de fecha 24 de julio de 2014, se incluyen todos los datos de participaciones, balance, patrimonio neto y pasivo, cuenta de pérdidas y ganancias, cambios en el patrimonio neto, liquidación y deducciones de todas las empresas del grupo, demandadas en este procedimiento, entre ellas Apmib Málaga S.L.U. Basa su pretensión en el contenido de los folios 215 a 233 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Que en la declaración del Impuesto de sociedades de la entidad Apmib Corporación S.L., representada por don Luis Pedro , régimen de consolidación fiscal (modelo 220 AEAT), correspondiente al ejercicio 2013, de fecha 24 de julio de 2014, se incluyen todos los datos fiscales, balance consolidado, patrimonio neto y pasivo, cuenta de pérdidas y ganancias consolidada, estado de cambio de patrimonio, de ingresos y gastos reconocidos, bases imponibles del grupo, conciliación de la consolidación de resultados y bases imponibles del grupo, liquidación y deducciones del grupo de empresas demandadas en este procedimiento. Basa su pretensión en el contenido de los folios 234 a 266 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Que en las cuentas anuales de Apmib Málaga 2012, suscritas por el demandante en su calidad de administrador único, entre otros datos, constan las denominaciones, domicilios, número de participaciones, capital social, prima de asunción, valor en libros de participación, patrimonio neto y resultados de explotación de los años 2011 y 2012 de todas las empresas del grupo (reverso folio nº 279 y folio 280) así como las operaciones de Apmib Málaga S.L.U. con las empresas del grupo (folio nº 283). Los mismos datos constan en las cuentas anuales de Apmib Málaga 2013, pero suscritas por don Luis Pedro , como representante legal de Apmib Corporación S.L.U. y administrador único de Apmib Málaga. Basa su pretensión en el contenido de los folios 267 a 302 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Que como criterios empleados en las transacciones entre partes vinculadas (entre empresas del grupo), las operaciones entre Apmib Málaga S.L.U. t una empresa del mismo grupo, con independencia del grado de vinculación entre ellas, se contabiliza de acuerdo con las normas generales en el momento inicial por su valor razonable. En el caso de que el precio acordado por una operación hubiera diferido del valor razonable, la diferencia se registra atendiendo a la realidad económica de la operación. Basa su pretensión en el folio 295 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Que don Luis Pedro actuó en representación de la Asociación de Empleados de Iberia Padres de Minusválidos tanto en la adenda al contrato de arrendamiento e inmueble distinto a vivienda por el que alquila un local a Apmib Málaga S.L.U., como en la adenda al contrato de prestación de servicios a Apmib Málaga S.L.U., actuando esta última empresa en ambas adendas representada por las sras. Doña Africa y doña Blanca . Basa su pretensión en el contenido de los folios 122, 616, 617, 671 y 672 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Que don Luis Pedro declaró el 2 de diciembre de 2004 y en su calidad de representante legal de Apmib Málaga S.L.U. que la Asociación de Empleados de Iberia Padres de Minusválidos es su único socio propietario del 100% de las participaciones de Apmib Málaga S.L.U. y que el demandante nunca ostentó participación alguna en Apmib Málaga S.L.U. Basa su pretensión en el contenido del folio 777 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Que doña Inés , directora de RRHH, fue la persona que suscribió el certificado de empresa tras el despido del demandante pero no consta en el organograma del personal de la empresa Apmib Málaga S.L.U., siendo miembro en calidad de directora de RRHH del comité de dirección del grupo de empresas. Basa su pretensión en el contenido de los folios 753 a 755, 776, 816 a 818, 824, 854, 859, 863, 861, 865, 867, 869, 872, 878, 882, 891, 896 y 990 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Que doña Africa es miembro del comité de dirección de la Asociación, directora económico- financiera de la sociedad dominante del grupo, propietaria de Apmib Málaga S.L.U. Basa su pretensión en el contenido de los folios 797 a 806, 808 a 810, 813 a 816, 823 y 852 a 900 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Que el día 23 de junio de 2014 la directora económico-financiera de Apmib doña Africa y el demandante desde la dirección en Málaga de Apmib se cruzaron cuatro correos a las 19,14 de la directora al demandante y al comité ejecutivo de dirección, solicitando al demandante que en el próximo comité de dirección presente un plan de contención de gastos; a las 20,21 horas, del demandante a la directora y al comité ejecutivo de dirección que le contesta en el sentido de que los recursos se están optimizando al máximo, pidiendo comprensión por el esfuerzo que se hace; a las 22,19, de la directora al demandante y al comité ejecutivo de dirección reiterando que es imprescindible el plan de contención de gastos; a las 23,52 horas, del demandante a la directora y al comité ejecutivo de dirección manifestando que tenga en cuenta los datos de 2001 hasta 2011, en los que el centro de Málaga contribuyó de forma decisiva a la viabilidad de toda la Asociación; que los datos que le indica la directora sobre material de limpieza y crecimiento de ventas no son correctos; que en realidad no se le está solicitando un plan de contención de gastos sino que reduzca la plantilla. Basa su pretensión en el contenido de los folios 797 a 801 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Que el 26 de junio de 2014 la directora económico-financiera de Apmib, Africa , solicitó al demandante y al comité ejecutivo de dirección por correo electrónico información para poder analizarla en el comité del próximo lunes. Que el 27.06.14 el demandante, también por correo electrónico, contestó a la directora económico-financiera, dándole información de los contratos, servicios, trabajos actuales y nuevos, así como las medidas que adoptaría para la contención de gastos hasta final de año. Y además, informó de la solicitud de subvenciones por la conversión a indefinido de 3 trabajadores con contrato de obra muy antiguos. Terminaba solicitando un poco de confianza y paciencia, pus todos los contratos y servicios contratados harían que para 2015 hubiera nuevas perspectivas para Málaga. Basa su pretensión en el contenido de los folios 802 y 805 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Que el 11.09.13 la directora económico-financiera de Apmib, Africa , envió al demandante y al comité ejecutivo de dirección el cierre 2013 de Apmib Málaga. Que el 12.09.13 contestó el demandante con una propuesta. Y ese mismo día, la directora económico-financiera contestó manifestándole al demandante que le parecía bien la propuesta. Basa su pretensión en el contenido de los folios 808 a 810 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Que el 19 de octubre de 2013, doña Angustia , en su calidad de directora de desarrollo de negocio de Apmib, envió un correo electrónico al demandante, a doña Julia , administradora de Apmib Las Palmas S.L.U., a doña Estrella . Administradora de Apmib Tenerife S.L.U., a doña Rebeca , administradora de Apmib Barcelona S.L.U., y a don Luis Pedro , representante legal de Apmib y de Apmib Málaga, por el que les hizo llegar el correo tipo y la presentación genérica de nuestra Asociación, que estamos enviando para la captación de nuevos clientes, solicitando que lo adoptaran a cada uno de los mercados locales, esperando que les sirviera de ayuda. Y el día 3 de septiembre de 2013 envió otro correo con el siguiente asunto: correo tipo presentación Apmib, a doña Manuela y Remedios , ambas de Apmib. Basa su pretensión en el contenido de los folios 811 y 812 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Que el día 12 de enero de 2014 la directora económico-financiera de Apmib, doña Africa , envió un correo al demandante y al comité ejecutivo de dirección enviándole el control de gestión de noviembre de 2013 y acumulado de Apmib Málaga S.L. Basa su pretensión en el contenido de los folios 813 y 814 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Que el 13 de enero de 2014, a las 19,34 horas, la directora económico-financiera de Apmib, doña Africa , envió un correo electrónico al comité de dirección enviándole el control de gestión de noviembre de 2013 y acumulado de la Asociación. Ese mismo día y a las 20,29 horas reprodujo el mismo correo doña Blanca y al día siguiente envió otro correo doña Africa al demandante con las ventas de diciembre y el total anual. Basa su pretensión en el contenido del folio 852 de las actuaciones.

-La adición al hecho probado décimo tercero de lo siguiente: ...en concreto consta la reunión de 30.09.13 en la que se recuerda el calendario establecido para la elaboración de presupuestos (folio nº 859) y doña Blanca por RRHH comunica que se ha notificado a las secciones sindicales y a los representantes actuales de los trabajadores la denuncia del nuevo convenio y que se comenzarán las negociaciones a lo largo del mes de octubre (folio nº 861); la reunión de 07.10.13 (folio nº 863) en la que doña Blanca preguntó por la provisión de indemnizaciones y despidos, que el año anterior se hizo de manera grosera y se estimó por encima. Propuso que se planificara con más detalle tanto la indemnización por despido como el absentismo y que pasará también indicaciones de posibles subidas del IPC teniendo en cuenta que va a haber negociación del convenio colectivo; la reunión del 14.10.13, en la que Africa abre la reunión explicando el correo que mandó durante el fin de semana con los estimados de cierre de todas las empresas, recordando la información que deben recibir de los distintos departamentos para confeccionar los presupuestos: RRHH, gastos de personal y gastos de Fraternidad; la reunión de 21.10.13 (folio nº 867), en la que Africa comenta que las sociedades limitadas del grupo acabarán el año con 1.400.000 euros por debajo del presupuesto y que si liberasen las salariales del primer trimestre de 2013, se mejoraría el resultado. Que Málaga está pendiente de la liberación de las salariales del último cuatrimestre. Además, Ruperto (el demandante) está pidiendo documentación para subsanar o el primer y segundo cuatrimestres de 2012. Se toma la decisión (folio nº 868) de no contabilizar las salariales donde no hayan tenido la resolución; la reunión de 28.10.13 (folio nº 872) en la que don Luis Pedro recuerda que son un equipo: gestionando de manera horizontal y trabajando todos conjuntamente (folio nº 873). También manifestó que o despedimos, u optimizamos lo que nos cuesta la reducción de ingresos (folio nº 876); reunión de 04.11.13 (folio nº 869) en la que se trató de los presupuestos de las sociedades y en la que Luis Pedro insistió en que se debían revisar los gastos en consumo y gastos de personal, entre otros; la reunión de 18.11.13 (folios nº 878 y 879) en la que Ruperto (demandante) hizo junto a otros tres gerentes y administradores, de otras sociedades, propuesta sobre la utilización smartsheet para gestionar proyectos y planes de acción; la reunión de 04.12.13 (folio nº 882), en la que se trataron los planes de acción para cada una de las sociedades; la reunión de 20.01.14 (folio nº 889) sobre la puesta en común de los planes de acción; la reunión de 10.02.14 (folio nº 891) en la que se volvió a tratar el tema de tener una plantilla común para poder compartir el seguimiento de los planes de acción; la reunión de 10.03.14 (folio nº 893) en la que se aborda el seguimiento de los planes de acción; la reunión de 17.03.14 (folios nº 896 a 899) ídem que la anterior; la reunión de 24.03.14 (folio nº 900); la reunión de 31.03.14 (folios nº 902 a 904), en la que Africa comentó que en el caso de la Asociación, la desviación corresponde en gran parte a la indemnización a Casiano . Que esta partida se compensaría con el presupuesto del próximo mes. Luis Pedro informó de la apertura de un expediente disciplinario a dos personas en el CEE de Traspaderne, por hechos muy graves, siendo una de ellas la presidenta del comité de empresa. Así mismo informó de la decisión de convertirse en Agencias de Colocación, empezando por Madrid, continuando por Málaga y Barcelona, posteriormente pasarían a Tenerife y Las Palmas; Ruperto (el demandante) comentó sobre un expediente de Aena y Blanca comentó que recibieron una sanción relacionada con temas de prevención laboral que van a presentar un recurso en la inspección. Basa su pretensión en el contenido de los folios que se han citado.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: En la reunión del comité de dirección de 30.06.14 y 28.07.14, tres meses y medio antes del despido del demandante, se revisaron las acciones semanales de cada una de las sociedades del grupo y en el turno de la sociedad de Málaga, el demandante quiso contestar (folio nº 855) acerca de los correos que se han cruzado como consecuencia del control de gestión de Málaga y en los que se ha cuestionado lo realizado en Málaga los últimos años y cuestionándose por tanto el puesto de Ruperto . Él explica que hubo dos hechos pasados que explican la situación actual de Málaga, uno de ellos es el traslado del estuchado que se hacía en Málaga a Madrid. Él, además, considera que no ve ninguna posibilidad de reducir gastos porque su estructura es mínima y deja su puesto a disposición de la dirección general. Luis Pedro dice que el trabajo que se trasladó a Madrid era un trabajo que hacía Madrid 15 años atrás y que en cualquier caso los contratos van y vienen y que cuando se pierden unos hay que conseguir otros y que lo que se está analizando es la situación actual de Málaga y que no se cuestiona su puesto. Luis Pedro insiste en que sí se puede hacer un ejercicio de optimización de costes y ver qué medidas se pueden tomar en la situación actual de hoy, no en las expectativas futuras. Ruperto dice que en su día ya se tomaron medidas, como reducir jornada de algunos trabajadores, y él piensa que aunque las sociedades son independientes son todas Asociación y que si en su día se trasladó trabajo a Madrid por la situación de Madrid, se tenga en cuenta como asociación la situación actual de Málaga. Luis Pedro insiste en que la corporación está detrás de todas las gerencias y que se harán los análisis que haya que hacer y los ejercicios que sean necesarios porque es una exigencia del dueño, es decir, de la junta directiva, y ese análisis y ese ejercicio se está pidiendo por igual a todas las gerencias. Si no se consiguen los objetivos que nos hemos propuesto hay que reducir gastos, no hay otra salida. Ese análisis se va a hacer este mes, hay que ver qué contratos tenemos cerrados y cuál es la proyección de esos contratos hasta fin de año. Africa explicó en sus correos cuál es la situación real y la situación es muy complicada con 65.000 euros de pérdidas. Ruperto explicó que se está analizando la situación de Málaga sin tener en cuenta lo que ha pasado ni lo que va a pasar y Luis Pedro dice que eso no es así, se tiene que analizar la situación actual y luego se tomarán entre todo el comité de dirección las decisiones de las medidas que haya que tomar teniendo en cuenta la globalidad de todos los centros. Ruperto propone que vuelvan trabajos de Madrid a Málaga y Luis Pedro dice que se tendrán en cuenta aunque se decidirán (folio nº 856) las acciones teniendo en cuenta la globalidad de todos los centros. Ese mismo día 30.06.14 el demandante reiteró lo siguiente (folios nº 857 y 858): Que por decisión de la dirección general y en contra de su voluntad, la producción de estuchados que venía haciendo Málaga desde el año 2000 se trasladó al centro de Trespaderne, Madrid, lo cual ha supuesto un grave daño para Málaga y una mejora de resultados en Madrid. Que para esos trabajos específicamente existe personal contratado de forma indefinida con discapacidad intelectual desde el año 2000, personal que ahora se le pide que 'reduzca'. Que desde el 2011 Apmib Málaga tiene que pagar dos facturas por prestación de servicios, 2.750 euros por mes, otros 2.700 euros por alquiler de edificio todos los meses. Que esto supone otros más de 63.000 euros/año de empeoramiento de resultados de Apmib Málaga por decisiones internas y sobre las que yo no tengo pode ni capacidad de decisión. Apmib Málaga no puede reducir más gastos, ni prescindir de personal pues entonces sí se pondría en riesgo sus obligaciones con los clientes y obligaciones legales como CEE, medidas que por tanto no voy a adoptar. En la reunión del comité de dirección de 28.07.14 (folio nº 905) el demandante comentó que ha puesto en marcha medidas para reducir gastos de personal, reduciendo jornadas y proponiendo dos jubilaciones anticipadas. Blanca comentó que siguen con la demanda de los trabajadores de Barcelona y que esta semana se trasladará allí de nuevo para transmitir a los trabajadores que los abogados dicen que la demanda ha sido temeraria e infundada. Basa su pretensión en los folios citados.

-La adición al hecho probado décimo quinto de lo siguiente: ...Que en la carta de despido no se hacía constar la situación económica de todas y cada una de las empresas del grupo ni sus razones. Basa su pretensión en el contenido de los folios 9 a 14 de las actuaciones.

La Asociación y las sociedades demandadas impugnan los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado primero debe ser desestimada porque en dicho hecho ya se reconoce que desde el 1 de abril de 2008 el demandante es el director del centro de Málaga y en el hecho probado cuarto se afirma que desde 2011 pasó a prestar servicios para Apmib Málaga S.L.U., de la que fue administrador hasta 2013, y que el salario del demandante es el que figura en el hecho que se pretende revisar; que la adición propuesta al hecho probado segundo debe ser desestimada porque su contenido no se desprende de los documentos en que se basa, ya que existe un grupo de empresas mercantil pero no a efectos laborales; que la adición propuesta del primer nuevo hecho probado debe ser desestimada porque su contenido se desprende de los documentos 13 a 16 de su propio ramo de prueba; que las adiciones propuestas del segundo y tercer nuevos hechos probados deben ser desestimadas porque los documentos en que se basan son expresivos del impuesto de sociedades de Apmib Corporación S.L.U. en régimen normal y en régimen de consolidación fiscal, sociedad de la que se dan datos económicos en la carta de despido; que las adiciones propuestas del cuarto y quinto nuevos hechos probados deben ser desestimadas porque las cuentas anuales de 2012 y 2013 de Apmib Málaga S.L.U. figuran en los documentos 20 y 21 de su propio ramo de prueba y aparecen recogidas en el hecho probado décimo séptimo de la sentencia recurrida; que la adición propuesta del sexto nuevo hecho probado debe ser desestimada porque en el hecho probado noveno de la sentencia recurrida ya consta el contrato de arrendamiento de inmuebles suscrito con Apmib Málaga S.L.U. el 20 de junio de 2011, y se desarrolla en el hecho probado décimo y en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida; que la adición propuesta del séptimo nuevo hecho probado debe ser desestimada porque en los hechos probados cuarto y siguientes ya consta la constitución y propiedad de Apmib S.L.U. y que el actor no tiene participaciones sociales de la misma; que la adición propuesta del octavo nuevo hecho probado debe ser desestimada porque no reúne los requisitos formales jurisprudencialmente exigidos, resaltando el contenido del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida; que la adición propuesta del noveno nuevo hecho probado debe ser desestimada porque en el hecho probado décimo tercero se recoge la existencia de reuniones periódicas del comité de dirección, y en los hechos probados undécimo y décimo segundo el contrato de prestación de servicios, y en el fundamento de derecho segundo se analizan tales extremos; que la adición propuesta del décimo nuevo hecho probado porque su contenido y, en concreto, la prestación de modo simultáneo para las empresas del grupo, no se desprende de los documentos en que se basa; que las adiciones propuestas del décimo primero al décimo sexto nuevos hechos probados deben ser desestimadas porque en el hecho probado octavo de la sentencia recurrida ya se recoge la existencia de un grupo de empresas que gira con el nombre comercial de 'envera', porque en el hecho probado décimo tercero ya se recogen las reuniones periódicas del comité de dirección y porque en los hechos probados undécimo y duodécimo se recoge la suscripción de un contrato de prestación de servicios, y en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida se analizan estas cuestiones; que la adición propuesta al hecho probado décimo tercero debe ser desestimada porque los documentos en que se basa ya han sido valorados correctamente en la sentencia recurrida, concretamente en el segundo fundamento de derecho de la misma; que la adición propuesta del décimo séptimo nuevo hecho probado debe ser desestimada porque no reúne los requisitos jurisprudencialmente necesarios para ello pues de los documentos en que se basa no se infiere error alguno en la Magistrada que dictó la sentencia recurrida; resaltando que se trata de documentos no reconocidos e interpretados de forma partidista por el recurrente; y que la adición propuesta al hecho probado décimo quinto debe ser desestimada porque pretende introducir una valoración interesada y subjetiva de los documentos en que se basa, sin perjuicio de constatar que desconoce el contenido del tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado primero debe ser desestimada ya que, en cuanto a la empresa para la que presta servicios, ha quedado acreditado que empezó prestando servicios para la Asociación de Empleados de Iberia Padres de Minusválidos y que fue subrogado por dicha Asociación a Apmib Málaga S.L.U. el 1 de julio de 2011 -hecho probado cuarto- tal y como se desprende del Informe de Vida Laboral de 28 de enero de 2015 (folio 779) y sin que la escritura pública otorgada ante don Antonio Morenés Giles, Notario de Madrid, el 13 de mayo de 2011 mediante la que se constituyó Apmib Málaga S.L.U. (folios 457 a 473) y el certificado emitido por el representante legal de Apmib Málaga S.L.U. el 2 de diciembre de 2014 (folio 777)avalen la redacción alternativa propuesta; y, en cuanto al salario del demandante, el certificado de empresa de Apmib Málaga S.L.U. de 1 de diciembre de 2014 (folio 776) no puede dejar sin efecto las nóminas y recibos de salarios del demandante, en que se ha basado la Magistrada para su determinación, tal y como se desprende del primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

La adición propuesta al segundo hecho probado debe ser desestimada ya que los contratos de duración determinada firmados por el demandante con Asociación de Empleados de Iberia Padres de Minusválidos el 1 de julio de 2008 (folios 136, 137, 907 y 908) y el 1 de enero de 2009 (folios 138, 139, 909 y 910) solo podían haber sido firmados con la misma, con lo que lo que se propone añadir es una reiteración innecesaria.

La adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que la comunicación remitida al demandante por la dirección de Asociación de Empleados de Iberia Padre de Minusválidos el 1 de enero de 2009 (folio 140) es anterior a la fecha en que el demandante pasó a prestar servicios para Apmib Málaga S.L.U. con lo que su contenido es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del segundo y tercero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque el hecho de que en la declaración del Impuesto sobre Sociedades correspondiente a 2013 de Apmib Corporación S.L. (folios 215 a 233) se hagan constar las participaciones que esta sociedad posee en el capital social de otras sociedades es consecuencia de las normas tributarias vigentes, y el hecho de que en la declaración del Impuesto sobre Sociedades correspondiente a 2013 de Apmib Corporación S.L. en régimen de consolidación fiscal (folios 234 a 266) del régimen de consolidación fiscal que mantiene con la Agencia Tributaria figure también la declaración de ese impuesto respecto de las empresas que constituyen el grupo empresarial, entre las que se encuentra la demandante, es consecuencia de las normas que establecen la obligación de consolidación fiscal, circunstancia ésta a la que ya se hacía mención en la carta de despido, con lo que la adición propuesta sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del cuarto de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque las Cuentas Anuales de Apmib Málaga S.L.U. de 2012 (folio 267 a 284) y de 2013 (folios 285 a 302), en concreto, su resultado aparece recogido en el hecho probado décimo séptimo y es objeto de análisis en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, con lo que la adición propuesta resulta intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del quinto de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque la Memoria abreviada de Apmib Málaga S.L.U. de 2013 figura en la Cuentas Anuales de 2013 (folios 285 a 302) y la descripción de los criterios empleados en transacciones entre partes vinculadas es totalmente intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del sexto de los nuevos hechos probados se desprende de la adenda de 1 de enero de 2015 al contrato de arrendamiento suscrito entre Asociación de Empleados de Iberia Padres de Minusválidos y Apmib Málaga S.L.U. el 20 de junio de 2011 (folios 671 y 672) y del contrato de arrendamiento suscrito entre las mismas partes el 15 de enero de 2015 (folio 615 a 619). No obstante se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, en cuyo hecho probado noveno ya figura una referencia a este último contrato.

La adición propuesta del séptimo de los nuevos hechos probados se desprende del certificado emitido por Apmib Málaga S.L.U. el 2 de diciembre de 2014 (folio 777). No obstante se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, en la que su contenido aparece recogido en los hechos probados cuarto y quinto y en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del octavo y noveno de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque el primero de ellos constituiría una reiteración del inciso final del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida y, en cualquier caso, el contenido de los correos electrónicos cruzados entre cualquier persona y el demandante tiene naturaleza de prueba testifical documentada no apta para la modificación fáctica, aptitud de la que igualmente carece el contenido de los correos electrónicos remitidos por el demandante.

La adición propuesta del décimo al décimo sexto de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque el contenido de los correos electrónicos cruzados entre cualquier persona y el demandante tiene naturaleza de prueba testifical documentada no apta para la modificación fáctica, aptitud de la que igualmente carece el contenido de los correos electrónicos remitidos por el demandante.

La adición propuesta al hecho probado décimo tercero es una reseña parcial de las actas de las distintas reuniones, razón por la que se desestima la misma.

La adición de propuesta del décimo séptimo nuevo hecho probado debe ser desestimada ya que consiste en una reseña parcial de las actas de distintas y reuniones y en la sentencia recurrida ya se analiza el hecho de que la producción de estuchados fue trasladada de Málaga a Madrid.

La adición propuesta al hecho probado décimo quinto se desprende del contenido de la carta de despido (folios 9 a 14). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los artículos 26.1 , 53.1 b ) y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , por entender, de acuerdo con las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 23 de marzo de 2012 -recurso 1632/2011 - y de esta propia Sala dictada en el recurso 1793/2013 , que el salario a tener en cuenta es el percibido en el último mes prorrateado con las pagas extraordinarias, ya que no se ha tomado en cuenta el plus anual que le fue devengado al trabajador en el mes de julio de 2014. Asimismo, denuncia aplicación indebida de los artículos 52 c ) y 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores e inaplicación de los artículos 55.4 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 -recurso 86/2012 -, por entender que ha quedado probada la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, ya que existe una dirección unitaria y comercial de cuyo abusivo ejercicio se desprende perjuicio para los trabajadores, citando asimismo la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 12 de junio de 2014 , ya que en la sentencia recurrida se afirma que Apmib Málaga ha quedado sin dirección después del cese del demandante. También cita en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de julio de 2014 -recurso 3711/2014 -, poniendo el acento en la regulares o periódicas y vinculantes reuniones del comité de dirección, en la confusión patrimonial entre las sociedades codemandadas y en la promiscuidad en la gestión económica.

La Asociación y sociedades demandadas impugnan los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la sentencia recurrida, al fijar el salario del demandante, no ha incurrido en infracción legal alguna, remitiéndose al contenido del primer fundamento de derecho de la misma; y que la sentencia recurrida, al denegar la existencia de grupo de empresas, tampoco ha incurrido en infracción legal alguna.

El primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida razona que la determinación del salario diario del demandante es el resultado de tomar en cuenta las últimas doce nóminas anteriores al despido y la repercusión mensual del plus anual percibido en el mes de julio de 2014. Por tanto, no es cierto que, cono se afirma en el recurso de suplicación no haya tenido en cuenta el plus anual para el cálculo del salario diario con prorrata de pagas extraordinarias. Así que la sentencia recurrida, al fijar el salario del demandante, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 26.1 , 53.1 b ) y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores legal ni de doctrina jurisprudencial de clase alguna, razón por la cual la Sala desestima el primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Es incuestionable que las empresas codemandadas constituyen un grupo empresarial mercantil, tal y como, por otra parte, afirma el hecho probado octavo de la sentencia recurrida. Para que, en el ámbito laboral, las empresas que forman parte del grupo mercantil respondan solidariamente de las consecuencias del despido operado en una de las empresas del grupo mercantil, es necesaria la concurrencia de algunas de las circunstancias exigidas por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para poder hablar de un grupo de empresas patológico a nivel laboral y que son los siguientes: 1) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias empresas del grupo; 2) Confusión patrimonial; 3) Unidad de caja; 4) Utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa aparente; y 5) Uso abusivo -o anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio de los derechos de los trabajadores.

En el supuesto enjuiciado ha quedado acreditado el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo en las empresas del grupo, como se desprende de la circunstancia de que cuenten con una misma dirección de recursos humanos, tal y como se afirma en el inciso final del segundo fundamento de derecho o, incluso, con una misma dirección económica, tal y como parece desprenderse del hecho probado décimo tercero, pero no ha quedado probada la prestación indistinta de trabajo en favor de las distintas empresas del grupo. Y no puede entenderse como manifestación de esa prestación indistinta el hecho de que el demandante prestase servicios para Asociación de Empleados de Iberia Padres de Minusválidos desde el 1 de abril de 2008 hasta el 30 de junio de 2011 y para Apmib Málaga S.L.U. desde el 1 de julio de 2011 hasta la fecha del despido, ya que lo que ocurrió fue que, tras la constitución de esta última sociedad, de la que era propietaria aquella Asociación, y dado que esta sociedad gestionaba el centro de trabajo en que se llevaba a cabo la prestación de servicios, el demandante fue subrogado a la misma, siéndole reconocida antigüedad desde el 1 de abril de 2008, continuando su prestación de servicios en ella sin solución de continuidad hasta la fecha del despido.

Ni en el apartado de hechos probados ni tan siquiera en las modificaciones fácticas propuestas por el demandante consta dato alguno del que poder deducir la existencia de confusión patrimonial, unidad de caja o utilización fraudulenta de la personalidad jurídica entre las empresas que forman parte del grupo mercantil y, en concreto, de la empleadora del demandante con ninguna otra de las empresas codemandadas, antes al contrario del incombatido hecho probado décimo cuarto se desprende lo contrario. Por ello, tampoco concurren los elementos adicionales tercero, cuarto y quinto antes señalados para apreciar la existencia de grupo de empresas a efectos laborales.

Ha quedado acreditado que la producción de estuchados se trasladó desde Málaga a Madrid en un determinado momento, revertiendo la situación inicial en que esos estuchados se fabricaban en Madrid. Esta circunstancia, por sí sola, no es suficiente para apreciar un uso abusivo de la dirección unitaria en perjuicio de los trabajadores, antes al contrario no existe dato alguno del que poder deducir que no fuese una medida adecuada a la realidad económica del grupo mercantil en un entorno de crisis económica. Tampoco lo es el supuesto hecho de que Apmib Málaga S.L. haya quedado sin dirección después del cese del demandante, ya que para poder valorar como uso abusivo de la dirección unitaria en perjuicio de los trabajadores deben valorarse las circunstancias anteriores al despido y no las posteriores al mismo. Por otro lado, no hay en el apartado de hechos probados, ni en las afirmaciones que con valor de hecho probado figuran en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, ni tan siquiera en las modificaciones fácticas propuestas por el demandante, dato alguno del que poder deducir que el precio de los contratos llevados a cabo por la Asociación de Empleados de Iberia Padres de Minusválidos con Apmib Málaga S.L. no haya sido el de mercado o haya sido perjudicial para esta última empresa, con lo que del hecho de que en la firma de alguno de esos contratos compareciese la misma persona representando a la Asociación y a la empresa no es indicativo de uso abusivo de la dirección unitaria.

En definitiva, la sentencia recurrida, al declarar que entre las codemandadas no existía un grupo de empresas patológico a efectos laborales, no ha incurrido en infracción alguna de los artículo 52 c ), 53.1 a), 55.4 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores ni de la doctrina fijada en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 -recurso 86/2012 -, lo que conduce a la desestimación del segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Como, por otra parte, ha quedado probada la situación económica negativa de Apmib Málaga S.L.U., lo que ni tan siquiera es discutido en el recurso de suplicación, debe concluirse que el despido objetivo del demandante es procedente.

Los anteriores razonamientos suponen la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por DON Ruperto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Málaga con fecha 22 de abril de 2015 en autos 1084-14 sobre DESPIDO, seguidos a instancias de dicho recurrente contra ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE IBERIA PADRES DE MINUSVÁLIDOS, APMIB MÁLAGA S.L.U., APMIB CORPORACIÓN S.L.U., APMIB TENERIFE S.L.U., APMIB LAS PALMAS S.L.U., APMIB MADRID S.L.U. y APMIB BARCELONA S.L.U., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.