Sentencia SOCIAL Nº 1725/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1532/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1532/2019

NIG PV 48.04.4-18/007379

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0007379

SENTENCIA N.º: 1725/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Severino, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de BILBAO, de 22 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre Invalidez Permanente (IAC), y entablado por el ahora también recurrentefrente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante D. Severino, nacido el NUM000 de 1.957 y con DNI NUM001, figura afiliado al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con nº NUM002 y viene prestando servicios como masajista.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia del trabajador el 9/04/2018, por Resolución de INSS de 24/04/2018 se declaró que el actor no se encontraba afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada.

TERCERO.- El Sr. Severino presentaba a 18/04/2018:

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Varon de 60 años Masajista osteopata. Autnomo

Solicitud de IP a instancias de parte

Antecedentes personales:

Desde el 2001 un trastorno adaptativo con ansiedad con tratamiento

Desde el 2007 presenta un ACFA-fibrilacion auricular en control por ca

Desde el 2010 HTA en control por enfermeria

hipoacusia en control por ORL.

Apnea del sueño con hipersomnia que le obliga a dormir con

BIPAP en control por neumologo 10 cm de H20

insuficiencia cardiaca en control por cardiologia

AFECTACION ACTUAL

Actualmente activo laboralmente sin IT

FibrilaCión auricular paroxistica en 2017

Crioablación exitosa de venas pulmonares.

Último ETT septiembre-16:

VI no dilatado con hipertrofia moderada, buena funcion sistolica

global y segmentaria, aorta nomal, VAo con esclerosis leve pero

normofuncionante, válvula mitra) con insuficiencia

ligera,, aurícula izquierda dilatada moderadamente

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N

¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a. la realización de las pruebas (S/N):

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Fibrilacion auricular Cardioversion exitosa

Apnea del sueño en tratamiento con CPAP

Trastorno adaptativo con ansiedad

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Uso de Bipap a 10 cm H20, Furosemida , Sintrom, Cardevilol, Enalapriol

Citalopram, Lorazepam

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

Escasa limitacion funcional con Insuficiencia cardiaca leve y FE en li

mites de normalidad . Tratamiento de SANOS y control adecuado

de su Apnea

CONCLUSIONES

Grado funcional 0-1

CUARTO.- La base reguladora de la prestación en cómputo mensual es de 1.615,42 euros, con un porcentaje del 75% y la fecha de efectos el día siguiente al cese en la actividad.

QUINTO.-El INSS asume el riesgo derivado de enfermedad común.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda en su petición principal y subsidiaria formulada por D. Severino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 10 de septiembre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente de 9 de octubre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Severino solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 8 de agosto de 2018, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente absoluta (IPA), subsidiariamente a una total (IPT) para la profesión de masajista, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 22 de mayo de 2019 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primero y a la par único motivo de Suplicación, toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los nums. 5 y 4, respectivamente nominados, del art. 194, así como la disposición transitoria vigésimo sexta; ambos del TRGSS.

Estima que sus dolencias y limitaciones funcionales le impiden desarrollar cualquier profesión u oficio; o, cuando menos, las tareas inherentes a su profesión habitual. Destaca que para ejecutar su profesión hay que estar en plenas facultades, y ello no es el caso, puesto que el cansancio e hipersomnia se lo imposibilitan. También está impedido para conducir y atender trabajos domiciliarios. Lesiones que se incrementan al padecer trastorno adaptativo, insuficiencia cardiaca, ACFA-fibrilación auricular, HTA, e hipoacusia; conjunto secuelar que a su juicio le incapacita para cualquier tipo de trabajo por liviano que sea. Finalmente, cita la resolución del TSJ de Cataluña de 26-1-2007, rec. 3415/2006 y que a su juicio ratifica su tesis.

TERCERO.-Con carácter previo resaltaremos tres cuestiones. A saber:

-Dado que el relato fáctico no ha sido combatido por los litigantes, partiremos y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica -sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 19-7-1985 y 6-5-1986-, especialmente en el segundo-.

- Solo excepcionalmente es adecuado el término de comparación con otras sentencias en materia de incapacidad permanente, dada la dificultad de encontrar situaciones parangonables, ya que las dolencias y circunstancias profesionales que se dan en cada supuesto, son muy difíciles de equiparar. Buen ejemplo de lo anterior es que como nos recuerda la sentencia del TS, de 3-3-2014, rec. 1246/2013, con cita de la de 23-6-2005, rec. 1711/2004, sólo: '¿una discrepancia doctrinal en relación con los conceptos legales de los grados de incapacidad permanente justificaría la unificación de doctrina en esta materia¿'.

La propia trascripción que incorpora el escrito de Recurso es un buen ejemplo de lo anterior. A tal efecto, y con independencia de otras lesiones, el entonces actor padecía un trastorno ventilatorio muy severo. El cual, afortunadamente para el Sr. Severino, no concurre en su caso.

-Aunque mantiene la petición de una IPA, iniciaremos nuestro análisis por la petición supletoria, es decir la IPT, pues de rechazarse devendría ilógico e inviable continuar con el debate.

CUARTO.-Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate. De ahí que los ratifiquemos y en base a los siguientes argumentos:

La profesión que tiene reconocida es la de masajista y a su vez por cuenta propia. Aunque es público y notorio el contenido, recordemos, brevemente, que es eminente física y, sobre todo, desde el punto de vista del uso de sus extremidades superiores. No requiere de esfuerzos intensos aunque si continuados. No es habitual la carga de pesos. Ni las posturas forzadas. Tampoco es especialmente estresante. Con todo, predomina la técnica y los conocimientos a utilizar/desplegar respecto al cliente. Se destaca por el actor y como aspectos labores que no puede ejecutar, la conducción de vehículos y tampoco los desplazamientos domiciliarios; sin embargo, tales labores no pertenecen al núcleo fundamental de esa profesión; además, sus limitaciones no le impiden dicha conducción, que por demás solo requeriría de desplazamientos cortos; en cualquier caso, tampoco demuestra que haya sido privado del carnet de conducir y en congruencia con su tesis.

Conforme al tercer ordinal del relato fáctico, el Sr. Severino aparece aquejado de varios padecimientos. En ese orden de cosas la HTA y la hipoacusia carecen de repercusión incapacitante, pues ambas aparecen controladas, asimismo y en lo que se refiere a esta última carecemos de cualquier dato complementario que nos permita evaluar su trascendencia Mismo calificativo ha de darse a la apnea del sueño y aunque esté calificada de severa; así, aparece controlada médicamente y en ese sentido habría que remitirse al informe de marzo de 2018; a lo cual hay que unir que su profesión no puede considerarse entre las especialmente afectadas por este déficit. También se le ha diagnosticado un trastorno adaptativo con ansiedad, sin más detalles; siendo por demás de larga data -2001- y con la que en consecuencia ha podido convivir laboralmente; por ende y en una primera aproximación, única que podemos efectuar por lo que acabamos de referir, carece igualmente de trascendencia.

Tras esas precisiones, llegamos la que para nosotros es su principal problemática, la cardiaca y la crioblación de venas pulmonares a la que fue sometido en noviembre de 2017. Al momento de la vista oral y tras evolucionar positivamente esa intervención, presenta una insuficiencia cardiaca leve y la fracción de eyección se encuentra en límites de normalidad. Por lo tanto, es compatible con la profesión de masajista y en los términos ya desglosados. En ese mismo orden de cosas, también le recomendaron su continuidad tras superar dicho proceso.

QUINTO.-La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Severino, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Bilbao, de 22 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento 710/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1532-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1532-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.