Sentencia SOCIAL Nº 1725/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2545/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1725/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a nueve de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2545/19, interpuesto por empresa TABERNA LA GARROCHA S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 2 de septiembre de 2.019, en Autos núm. 565/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Carlos María en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra empresa TABERNA LA GARROCHA S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de septiembre de 2.019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la demanda interpuesta por don Carlos María frente a Taberna La Garrocha S.L., con los siguientes pronunciamientos:

1) Condeno a Taberna La Garrocha S.L. a abonar al demandante la cantidad de 5.935,49 € brutos, por el período de tiempo comprendido entre el 02/05/1917 y el 03/12/2017, que se corresponden con el desglose que es de ver al fundamento de derecho segundo de esta sentencia, pudiendo la empresa demandada, una vez calculado el importe neto correspondiente a la cantidad antedicha, descontar del neto total resultante, los importes netos abonados con exceso respecto cada nómina satisfecha por el periodo de tiempo comprendido entre el 02/05/2017 y el 03/12/2017.

2) Las anteriores sumas devengarán intereses al tipo del 10%, salvo la correspondiente a indemnización por extinción del contrato de trabajo, que asciende a 583,20 €.

3) Declaro inadecuado el presente procedimiento respecto de la reclamación de cantidades por prestaciones y complementos de Seguridad Social, correspondiente al periodo de tiempo comprendido ente el 04/12/2017 y el 01/05/2018, que deberán ser reclamados por la parte actora, si a su derecho conviene, en procedimiento de Seguridad Social'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Don Carlos María, mayor de edad, con NIE NUM000, suscribió con la mercantil TABERNA LA GARROCHA S.L., CIF B19517044, contrato de trabajo en fecha 02/05/2017, eventual por circunstancias de la producción, para prestar servicios con categoría profesional de ayudante de cocina, a tiempo parcial y a razón de 30 horas semanales, en el establecimiento de hostelería regentado por la demandada, sito en calle Navas 13, de Granada. En tal contrato se indicó como causa de la temporalidad 'refuerzo por acumulación de trabajo'.

El horario de trabajo del demandante, según tal contrato, era de 11:30 a 14:30 y de 19:30 a 22:30, a verificar de lunes a domingo, con dos días de descanso semanal según rotaciones.

El indicado contrato fue prorrogado hasta el el 01/05/2018, cuando se puso fin al mismo por expiración del tiempo convenido.

Con ocasión de la finalización del contrato la demandada abonó al actor la cantidad de 435,24 € en concepto de indemnización.

La demandada explora al menos dos locales de hostelería sitos en la calle Navas 13, denominado 'Taberna La Garrocha' y calle navas 16, denominado 'Taberna La Quilla'.

SEGUNDO.- La demandada venía consignando en las nóminas del actor como categoría profesional la de ayudante de cocina, antigüedad desde 02/05/2017 y los siguientes conceptos retributivos por cada mes completo trabajado:

Salario base, 901,07 €.

Prorrata gratificaciones extraordinarias, 150,18 €.

Plus cultural, 19,34 €.

Manutención, 17,53 €.

TERCERO.- El 29 de noviembre de 2017, aproximadamente a las 19:35 horas, el demandante sufrió un desmayo cuando se encontraba en el establecimiento de hostelería Bar La Quilla, sito en C/Navas, n° 16, Granada, también regentado por la demandada.

CUARTO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 04/12/2017, situación en la que se mantenía al tiempo de extinguirse el contrato de trabajo el 01/05/2018.

QUINTO.- La demandada ha abonado al actor, mediante transferencia bancaria, las siguientes cantidades, efectivas en una cuenta corriente del demandante en las fechas que asimismo se indican:

Devengo bruto Devengo neto Abonado neto Fecha abono

Mayo 17 1.053,02 € 964,57 €

Junio 17 1.088,12 € 996,72 € 1.003 € 03/07/2017

Julio 17 1.088,12 € 996,72 € 1.103,30 € 08/08/2017

Agosto 17 1.088,12 € 996,72 € 1.103,30 € 04/09/2017

Septiembre 17 1.088,12 € 996,72 € 1.103,30 € 02/10/2017

Octubre 17 1.088,12 € 996,72 € 1.103,30 € 02/11/2017

Noviembre 17 1.088,12 € 1.018,48 € 1.103,30 € 07/12/2017

Diciembre 17 1.021,24 € 950,23 € 1.103,30 € 08/01/2018

Enero 18 1.088,25 € 1.016,29 € 1.003 € 05/02/2018

Febrero 18 1.015,70 € 950,70 € 1.100 € 05/03/2018

Marzo 18 1.088,25 € 1.016,29 € 1.000 € 09/04/2018

Abril 18 1.088,26 € 1.018,62 €

Mayo 18 1.688,44 € 1.589,51 €

SEXTO.- El demandante firmó hojas de registro de jornada en las que se hacía constar, por el período de tiempo comprendido entre el 01/06/2017 al 19/11/2017, prestación laboral durante cinco días consecutivos, seguidos de dos días de descanso y horario de trabajo de 12:00 a 15:00 horas y de 18:00 a 21:00 horas.

SÉPTIMO.- La concina de los locales regentados por la demandada viene abierta a mediodía hasta las 16:00 y por la noche hasta las 23:00 horas.

OCTAVO.- El demandante venía prestando servicios como cocinero a jornada completa.

NOVENO.- El demandante presentó ante el CMAC solicitud de conciliación en materia de despido y reclamación de cantidad el 20/06/2018, que se intentó sin efecto el 06/07/2018.

DÉCIMO.- En el ámbito de aplicación del convenio colectivo de trabajo del sector de la hostelería de la provincia de Granada, los salarios previstos para las categorías de cocinero y ayudante de cocina, a tiempo completo, en local de categoría 'D', son los siguientes:

Cocinero Año 2017 Año 2018

Salario base mensual 1.217,58 € 1.249,85 €

Prorrata pagas extra mensual 202,93 € 208,30 €

Plus cultural anual 309,46 € 317,66 €

Manutención 23,37 € 23,99 €

Ayudante de cocina Año 2017 Año 2018

Salario base mensual 1.201,43 € 1.233,27 €

Prorrata pagas extra mensual 200,23 € 205,55 €

Plus cultural anual 309,46 € 317,66 €

Manutención 23,37 € 23,99 €

Tercero.-Por el Juzgado de lo Social, en fecha 26 de septiembre de 2.019 se dicta Auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la demanda interpuesta por don Carlos María frente a TABERNA LA GARROCHA S.L., con los siguientes pronunciamientos:

1) Declaro prescrita la acción para reclamar salarios devengados en mayo de 2017.

2) Condeno a TABERNA LA GARROCHA S.L. a abonar al demandante la cantidad de 4.513,23 € brutos, por el período de tiempo comprendido entre el 01/06/2017 y el 03/12/2017, que se corresponden con el desglose que es de ver al fundamento de derecho segundo de esta sentencia, excluido mayo de 2017, pudiendo la empresa demandada, una vez calculado el importe neto correspondiente a la cantidad antedicha, descontar del neto total resultante, los importes netos abonados con exceso respecto cada nómina satisfecha por el período de tiempo comprendido entre el 01/06/2017 y el 03/12/2017.

3) Las anteriores sumas devengarán intereses al tipo del 10%, salvo la correspondiente a indemnización por extinción del contrato de trabajo, que asciende a 583,20 €.

4) Declaro inadecuado el presente procedimiento respecto de la reclamación de cantidades por prestaciones y complementos de Seguridad Social, correspondientes al período de tiempo comprendido entre el 04/12/2017 y el 01/05/2018, que deberán ser reclamados por la parte actora, si a su derecho conviene, en procedimiento de Seguridad Social'.

Cuarto.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por empresa TABERNA LA GARROCHA S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la empresa contra la sentencia en que se estimó en parte la demanda interpuesta por don Carlos María frente a TABERNA LA GARROCHA S.L., con los siguientes pronunciamientos:

1) Condeno a TABERNA LA GARROCHA S.L. a abonar al demandante la cantidad de 5.935,49 € brutos, por el período de tiempo comprendido entre el 02/05/2017 y el 03/12/2017, que se corresponden con el desglose que es de ver al fundamento de derecho segundo de esta sentencia, pudiendo la empresa demandada, una vez calculado el importe neto correspondiente a la cantidad antedicha, descontar del neto total resultante, los importes netos abonados con exceso respecto cada nómina satisfecha por el período de tiempo comprendido entre el 02/05/2017 y el 03/12/2017.

2) Las anteriores sumas devengarán intereses al tipo del 10%, salvo la correspondiente a indemnización por extinción del contrato de trabajo, que asciende a 583,20 €.

Declaro inadecuado el presente procedimiento respecto de la reclamación de cantidades por prestaciones y complementos de Seguridad Social, correspondientes al período de tiempo comprendido entre el 04/12/2017 y el 01/05/2018, que deberán ser reclamados por la parte actora, si a su derecho conviene, en procedimiento de Seguridad Social; mediante Auto de fecha 26 de septiembre de 2019, notificado ese mismo día, se declararon prescritos los salarios reclamados de mayo de 2017, y en consecuencia la cantidad a abonar al trabajador ascendió a 4.513,23 € brutos, manteniendo el resto de pronunciamientos. En concreto la parte dispositiva del auto es: 'Estimo en parte la demanda interpuesta por don Carlos María frente a TABERNA LA GARROCHA S.L., con los siguientes pronunciamientos:

1) Declaro prescrita la acción para reclamar salarios devengados en mayo de 2017.

2) Condeno a TABERNA LA GARROCHA S.L. a abonar al demandante la cantidad de 4.513,23 € brutos, por el período de tiempo comprendido entre el 01/06/2017 y el 03/12/2017, que se corresponden con el desglose que es de ver al fundamento de derecho segundo de esta sentencia, excluido mayo de 2017, pudiendo la empresa demandada, una vez calculado el importe neto correspondiente a la cantidad antedicha, descontar del neto total resultante, los importes netos abonados con exceso respecto cada nómina satisfecha por el período de tiempo comprendido entre el 01/06/2017 y el 03/12/2017.

3) Las anteriores sumas devengarán intereses al tipo del 10%, salvo la correspondiente a indemnización por extinción del contrato de trabajo, que asciende a 583,20 €.

4) Declaro inadecuado el presente procedimiento respecto de la reclamación de cantidades por prestaciones y complementos de Seguridad Social, correspondientes al período de tiempo comprendido entre el 04/12/2017 y el 01/05/2018, que deberán ser reclamados por la parte actora, si a su derecho conviene, en procedimiento de Seguridad Social.'

Los argumentos que esgrime el juzgador a quo estriban en:

'De conformidad con lo dispuesto por el art. 97.2 de la Ley 36/2011, debe indicarse la totalidad de los hechos probados resulta de la documental aportada por la parte demandante, salvo los hechos probados segundo y quinto, que resultan de la testifical.

La totalidad de los hechos declarados probados resulta de la documental, salvo el séptimo, que resulta de la testifical practicada a instancia de la empresa y el octavo, que resulta, entre otros particulares, del abono por parte de la demandada, sin explicación alguna, de sumas que excedían las recogidas en las nóminas libradas por la jornada parcial contratada, de la testifical practicada a instancia del demandante y de la ausencia de prueba de la existencia de otro trabajador con categoría de cocinero, referida por la testigo que depuso a instancia de la empresa.

Reclama la parte demandante el abono de diferencias salariales que dice causadas como consecuencia de la realización de trabajo de superior categoría, como cocinero en lugar de ayudante de cocina y tiempo completo en lugar de la jornada parcial contratada.

Asimismo reclama el abono de vacaciones no disfrutadas, diferencias por plus cultural y manutención y en la indemnización derivada de la extinción del contrato temporal.

A las peticiones de la parte actora se opone la empresa demandada, que sostiene que en el acto de juicio se introdujo por la parte actora una modificación sustancial en sus peticiones en lo relativo a la jornada y niega además la existencia de diferencias a favor del actor. Asimismo sostiene la parte demandada prescritas las diferencias reclamadas por los meses de mayo y junio de 2017 y la existencia de un saldo favorable a la empresa.

Por lo que se refiere a la extensión de la jornada, la prueba practicada por la demandada para acreditar la adecuación del tiempo de trabajo a la jornada contratada ha consistido hoja de firmas a la entrada y salida del trabajo que no concuerda con los horarios de trabajo del actor señalados en el contrato y que tampoco cubre todo el horario de apertura de los dos locales regentados por la demandada.

La empresa podría haber aportado documental para demostrar cuál sea la plantilla destinada a la cocina de cada local, así como calendario o planificación de las jornadas de trabajo y documentos relativos a las jornadas contratadas, para tratar de acreditar la perfecta cobertura del servicio de cocina sin que el demandante hubiera de exceder su jornada de trabajo, pero no ha ocurrido así y ha fiado su postura al resultado de una testifical que viene contradicha por otra de signo contrario practicada a instancia del actor y por el contenido de la documental, que evidencia abonos superiores a los fijados en nómina para la jornada parcial contratada, testifical y documental las mencionadas que, unidas a la insuficiencia de la prueba practicada por la parte demandada, llevan a reputar demostradas las afirmaciones contenidas en demanda al respecto de la duración de la jornada laboral y de la categoría adecuada a los trabajos desempeñados por el actor.

Así las cosas, a la jornada completa corresponde el salario previsto en el convenio, para establecimientos de categoría 'D', al no constar demostrada cuál fuera la categoría del establecimiento regentado por la demandada.

Las diferencias brutas causadas a favor del demandante por salarios son las siguientes:

Bruto consignado en nóminas Bruto devengado Diferencia

Mayo 17 (30 días) 1.053,02 € 1.422,26 € - 369,24 €

Junio 17 1.088,12 € 1.469,67 € - 381,55 €

Julio 17 1.088,12 € 1.469,67 € - 381,55 €

Agosto 17 1.088,12 € 1.469,67 € - 381,55 €

Septiembre 17 1.088,12 € 1.469,67 € - 381,55 €

Octubre 17 1.088,12 € 1.469,67 € - 381,55 €

Noviembre 17 1.088,12 € 1.469,67 € - 381,55 €

Diciembre 17 105,30 € 142,23 € - 36,93 €

SUMAS 7.687,04 € 10.429,91 € - 2.695,47 €

A partir del 04/12/2017 el demandante no ha devengado salarios, sino prestaciones por incapacidad temporal que, aunque sean abonados por la empresa en régimen de pago delegado, han de reclamarse a través del correspondiente procedimiento de Seguridad Social, con intervención de la entidad gestora.

El mismo procedimiento será el adecuado para reclamar los complementos de prestación, que no son propiamente salario y cuyo importe vendrá afectado por la cuantía de la prestación que pueda corresponder al actor.

Sí que debe reconocerse al demandante el derecho a percibir, además, la suma bruta de 1.603,80 € por los 33 días de vacaciones causados durante el tiempo de prestación de servicios para la demandada y que no constan disfrutados por el actor.

En lo tocante a la indemnización por fin de contrato temporal, hay que estar a la peticionada en demanda, adecuada a la jornada y trabajo desempeñado por el demandante y por lo tanto, se ha generado a su favor una diferencia de 583,20 €, pago el de la indemnización que la demandada no demuestra haber verificado.

Por último, refiere la parte demandada haber abonado a la esposa del actor, en efectivo, la cantidad de 1.000 € por nómina de febrero de 2018, extremo negado por el actor.

Sobre este particular, ocurre que se trata de un pago en tiempo de prestación por incapacidad temporal y no por salarios y ya se ha dicho que las cuestiones relativas a prestación por incapacidad temporal y complementos habrán de discutirse con intervención de empresa y entidad gestora, en el correspondiente proceso de Seguridad Social.

Así pues, teniendo en cuenta que la demandada no ha demostrado haber abonado el salario correspondiente a mayo de 2017 y vistas las diferencias puestas de manifiesto, el total bruto a percibir por el demandante en el presente procedimiento sería el siguiente:

Salario mayo 2017, 1.422,26 €.

Diferencias salario 01/06/2017 a 03/12/2017, 2.326,23 €.

Vacaciones no disfrutadas, 1.603,80 €.

Indemnización por extinción contrato, 583,20 €.

Total bruto, 5.935,49 €.

Como la parte demandada abonó importes netos superiores a los consignados en nóminas, tal exceso satisfecho respecto del neto de cada nómina satisfecha por el período de tiempo comprendido entre el 02/05/2017 y el 03/12/2017, podrá ser descontado del neto total que haya de percibir el demandante a partir de los 5.935,49 € brutos que se le reconocen.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

EN RELACIÓN CON LA REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS:

1.1.- Con base en lo dispuesto por el art. 193.b.- LRJS, esta parte solicita la revisión del Hecho Probado Primero, conforme a la prueba documental obrante a las actuaciones.

El Hecho Probado Primero de la Sentencia de instancia presenta la siguiente redacción:

'PRIMERO.- Don Carlos María, mayor de edad, con NIE NUM000, suscribió con la mercantil TABERNA LA GARROCHA, S.L. CIF B19517044, contrato de trabajo en fecha 02/05/2017, eventual por circunstancias de la producción, para prestar servicios con categoría profesional de ayudante de cocina, a tiempo parcial, y a razón de 30 horas semanales, en el establecimiento de hostelería regentado por la demandada, sito en Calle Navas, 13 de Granada. En tal contrato se indicó como causa de la temporalidad 'refuerzo por acumulación de trabajo'.

El horario de trabajo del demandante, según tal contrato, era de 11:30 a 14:30 y de 19:30 a 22:30, a verificar de lunes a domingo, con dos días de descanso semanal según rotaciones.

El indicado contrato fue prorrogado hasta el 01/05/2018, cuando se puso fin al mismo por expiración del tiempo convenido.

Con ocasión de la finalización del contrato la demandada abonó al trabajador la cantidad de 435,24 € en concepto de indemnización.

La demandada explora al menos dos locales de hostelería sitos en la calle Navas, 13, denominado 'Taberna la Garrocha' y calle Navas, 16, denominado 'Taberna la Quilla''.

Solicita esta parte la revisión del mencionado Hecho Probado Primero, de forma que el mismo quede redactado del siguiente modo:

'PRIMERO.- Don Carlos María, mayor de edad, con NIE NUM000, suscribió con la mercantil TABERNA LA GARROCHA, S.L. CIF B19517044, contrato de trabajo en fecha 02/05/2017, eventual por circunstancias de la producción, para prestar servicios con categoría profesional de ayudante de cocina, a tiempo parcial, y a razón de 30 horas semanales, en el establecimiento de hostelería regentado por la demandada, sito en Calle Navas, 13 de Granada. En tal contrato se indicó como causa de la temporalidad 'refuerzo por acumulación de trabajo'.

El horario de trabajo del demandante, según tal contrato, era de 11:30 a 14:30 y de 19:30 a 22:30, a verificar de lunes a domingo, con dos días de descanso semanal según rotaciones, pudiendo cambiarse la distribución de las horas de trabajo por necesidades organizativas de la empresa.

El indicado contrato fue prorrogado hasta el 01/05/2018, cuando se puso fin al mismo por expiración del tiempo convenido.

Con ocasión de la finalización del contrato la demandada abonó al trabajador la cantidad de 435,24 € en concepto de indemnización y de 1.196,93 € en concepto de vacaciones no disfrutadas.

La demandada explora al menos dos locales de hostelería sitos en la calle Navas, 13, denominado 'Taberna la Garrocha' y calle Navas, 16, denominado 'Taberna la Quilla''.

Las modificaciones pretendidas encuentran acomodo, respecto de la primera modificación respecto a la distribución del tiempo de trabajo, en el Documento nº 1 del ramo de prueba de esta parte por cuanto se aportó el contrato de trabajo suscrito entre las partes donde en su Hoja Tercera viene especificada tal posibilidad de cambiar las horas de trabajo por necesidades organizativas de la empresa.

Las modificaciones pretendidas, en referencia al abono de las cantidades en concepto de vacaciones no disfrutadas, están justificadas en el Documento nº 4 del ramo de prueba de la Empresa donde aparece la nómina por un día del mes de mayo de 2018 incluyendo la indemnización por fin de contrato y las vacaciones correspondientes al año de contrato que no habían sido disfrutadas. También encuentran amparo en el Documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora (en el archivo electrónico de los Autos aparece como 'JUSTIFICANTES DE PAGO DE NÓMINAS POR LA DEMANDADA').

La modificación solicitada, en opinión de esta parte, debe ser estimada pues:

- Se basa en prueba documental, tal y como exige el mencionado art. 193.b. LRJS.

- Dicha documental es hábil y eficaz a efectos revisorios, bastando la mera lectura del documento citado para apreciar la redacción postulada, sin necesidad de realizar ninguna conjetura, interpretación o juicio de valor acerca del contenido de dicho documento.

- La redacción ofrecida no es contraria a ningún otro párrafo o fragmento de la Sentencia de instancia. Del mismo modo, no existe ningún medio de prueba practicado en el procedimiento que contradiga las manifestaciones que se pretenden incorporar en el citado Hecho Primero de la Sentencia ahora recurrida.

- La revisión solicitada es relevante para modificar el Fallo de la Sentencia, pues aporta elementos que, como más adelante se verá -en la construcción de los motivos dedicados a la censura jurídica-, son útiles en el debate relativo a que le fue abonada, no solo la indemnización por fin de contrato en una cuantía un poco inferior a la reconocida en la Resolución judicial, sino que también le fueron abonadas las vacaciones por todo el año de contrato, habida cuenta que el trabajador no disfrutó de las mismas con ocasión del inicio del procedimiento de incapacidad temporal iniciado el 04/12/2017.

- También es útil esta modificación para acreditar la realidad de la jornada efectivamente trabajada por el actor, sin que pueda oponerse para acreditar una mayor jornada que la prestaba en otras horas diferentes a las establecidas en el contrato y coincidentes con el registro horario.

Por todo ello, se interesa la modificación del Hecho Probado Primero, de forma que el mismo quede redactado tal y como ha sido solicitado por esta parte.

Resolución del motivo.-Efectivamente, en dicha nómina se liquida en concepto de vacaciones con fecha 1/5/2018 1.196,93 euros brutos, además de indemnización de 435, 24 euros, en lo que debe de acogerse el motivo sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el recurso.

1.2.- Con base en lo dispuesto por el art. 193.b LRJS, esta parte solicita la revisión del Hecho Probado Quinto.

El Hecho Probado Quinto de la Sentencia de instancia presenta la siguiente redacción:

'QUINTO.- La demandada ha abonado al actor, mediante transferencia bancaria, las siguientes cantidades, efectivas en una cuenta corriente del demandante en las fechas que asimismo se indican:

Devengado bruto, Devengado neto, Abonado neto, Fecha abono

Mayo 17 1.053,02 € 964,57 €.

Junio 17 1.088,12 € 996,72 € 1.003 € 03/07/2017.

Julio 17 1.088,12 € 996,72 € 1.103,30 € 08/08/2017.

Agosto 17 1.088,12 € 996,72 € 1.103,30 € 04/09/2017.

Septiembre 17 1.088,12 € 996,72 € 1.103,30 € 02/10/2017.

Octubre 17 1.088,12 € 996,72 € 1.103,30 € 02/11/2017.

Noviembre 17 1.088,12 € 1.018,48 € 1.103,30 € 07/12/2017

Diciembre 17 1.021,24 € 950,23 € 1.103,30 € 08/01/2018.

Enero 18 1.088,25 € 1.016,29 € 1.003 € 05/02/2018.

Febrero 18 1.015,70 € 950,70 € 1.100 € 05/03/2018.

Marzo 18 1.088,25 € 1.016,29 € 1.000 € 09/04/2018.

Abril 18 1.088,26 € 1.018,62 €.

Mayo 18 1.688,44 € 1.589,51 €'.

Solicita esta parte la revisión del mencionado Hecho Probado Quinto, de forma que el mismo quede redactado del siguiente modo [las incorporaciones en negrita y con asterisco]:

'QUINTO.- La demandada ha abonado al actor, mediante transferencia bancaria, las siguientes cantidades, efectivas en una cuenta corriente del demandante en las fechas que asimismo se indican:

Devengado bruto

Devengado neto Abonado neto Fecha abono

Mayo 17 1.053,02 € 964,57 €

Junio 17 1.088,12 € 996,72 € 1.003 € 03/07/2017

Julio 17 1.088,12 € 996,72 € 1.103,30 € 08/08/2017

Agosto 17 1.088,12 € 996,72 € 1.103,30 € 04/09/2017

Septiembre 17 1.088,12 € 996,72 € 1.103,30 € 02/10/2017

Octubre 17 1.088,12 € 996,72 € 1.103,30 € 02/11/2017

Noviembre 17 1.088,12 € 1.018,48 € 1.103,30 € 07/12/2017

Diciembre 17 1.021,24 € 950,23 € 1.103,30 € 08/01/2018

Enero 18 1.088,25 € 1.016,29 € 1.003 € 05/02/2018

Febrero 18 1.015,70 € 950,70 € 1.100 € 05/03/2018

Marzo 18 1.088,25 € 1.016,29 € 1.000 € 09/04/2018

Abril 18 1.088,26 € 1.018,62 € *1.018,62 € *04/05/2018

Mayo 18 1.688,44 € 1.589,51 € *1.589,51 € *04/05/2018

*9 Febrero 2018 *1.000 € *09/02/2018'.

La modificación pretendida en el Hecho Probado Quinto de la Sentencia encuentra acomodo en los Documentos nº 4 y 6 del ramo de prueba de la Empresa y en el Documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora (en el archivo electrónico de los Autos aparece como 'JUSTIFICANTES DE PAGO DE NÓMINAS POR LA DEMANDADA'), donde aparecen las cantidades cuya modificación se solicita incorporar en el mencionado Ordinal Quinto de la Sentencia.

La modificación solicitada debe ser estimada atendiendo a los siguientes razonamientos:

- Se basa en prueba documental, cumpliendo con lo dispuesto en el art. 193.b LRJS.

- La prueba documental utilizada, consistente en las nóminas del trabajador del mes de abril y de un día del mes de mayo conteniendo las cantidades por indemnización de fin de contrato y vacaciones en las cuantías que se han señalado para ser modificadas, junto con los justificantes de abono por transferencias recibidos en la cuenta del actor por esos importes exactos, es válida a efectos revisorios. Igualmente es válida la prueba documental consistente en el recibo de la cantidad adelantada como pago en efectivo y recibida por la esposa del actor.

- Estos documentos gozan de la cualidad de la literosuficiencia, bastando su mera lectura para extraer el fragmento que se pretende incorporar al relato fáctico de la Sentencia.

- La redacción propuesta no se opone a ningún otro medio de prueba o pasaje de la Sentencia recurrida. En este sentido, el Magistrado a quo construye el Hecho Probado Quinto con base en el Documento nº 4 del ramo de prueba de esta demandada, solicitando esta parte que se complete dicha referencia con el contenido exacto de lo real y efectivamente abonado en la cuenta bancaria del actor, sin incurrir en contradicción alguna con lo ya manifestado por la Sentencia.

- Finalmente, considera esta parte que la redacción solicitada es útil para alterar el Fallo de la Sentencia, pues el contenido de los documentos referenciados, junto con otras circunstancias que más adelante se examinarán, permitirán entender que el fallo de la Sentencia, con la modificación operada por el Auto de Aclaración y complemento, ha concedido al actor unas cantidades muy superiores a las que realmente le podrían haber correspondido, provocando incluso un enriquecimiento injusto al mismo.

No puede aceptarse la revisión interesada, pues resultan intrascendentes y aquellas se refieren a meses excluidos expresamente por el juzgador de la posibilidad de acumulación de acciones, pues en aquel periodo que se inicia el 04/12/2017 el demandante no ha devengado salarios, sino prestaciones por incapacidad temporal que, aunque sean abonados por la empresa en régimen de pago delegado, han de reclamarse a través del correspondiente procedimiento de Seguridad Social, con intervención de la entidad gestora.

El mismo procedimiento será el adecuado para reclamar los complementos de prestación, que no son propiamente salario y cuyo importe vendrá afectado por la cuantía de la prestación que pueda corresponder al actor.

En cuanto al abono de los 1,000 euros a la esposa del actor en metálico en febrero se produjo en un mes en que ya estaba de baja, por lo que se debe de imputar a la situación en que se encontraba en aquella fecha el demandante e imputarlo a abono subsidio delegado, debiendo el redactor del mismo, que entendemos fue el empresario como pagador reflejar que se imputaba a salarios precedentes adeudados, cosa que no hizo, causando oscuridad de la que no puede ahora prevalecerse, al reflejar que el pago se refería a nómina de febrero, por lo que debe de confirmarse en este sentido la interpretación que ha efectuado el juzgador a quo, de no computarlo como pago a cuenta.

1.3.- Con base en lo dispuesto por el art. 193.b LRJS, esta parte solicita la revisión del Hecho Probado Octavo.

El Hecho Probado Octavo de la Sentencia de instancia presenta la siguiente redacción:

'OCTAVO.- El demandante venía prestando servicios como cocinero a jornada completa'.

Solicita esta parte la revisión del mencionado Hecho Probado Octavo, de forma que el mismo quede redactado del siguiente modo [las incorporaciones en negrita]:

'OCTAVO.- El demandante venía prestando servicios como ayudante de cocina a jornada parcial en un 75% de la jornada completa (30 horas semanales)'.

Esta modificación encuentra su sustento en los Documentos nº 1, 3 y 4 del ramo de prueba de esta parte, por cuanto de su tenor literal se infiere que prestaba sus servicios como ayudante de cocina y con una jornada de 30 horas semanales.

Además de ser prueba documental y reunir los requisitos revisorios de literosuficiencia, es útil para revocar el sentido del fallo, por cuanto supone que las retribuciones se han ajustado a lo establecido convencionalmente conforme a la realidad de los servicios prestados por el trabajador sin que quepa abono alguno de las diferencias retributivas. Por dichos motivos, la revisión interesada debe ser aceptada por la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos.

No puede aceptarse la revisión interesada, pues como explica el juzgador a quo el ordinal resulta del abono por parte de la demandada, sin explicación alguna, de sumas que excedían las recogidas en las nóminas libradas por la jornada parcial contratada, de la testifical practicada a instancia del demandante y de la ausencia de prueba de la existencia de otro trabajador con categoría de cocinero, referida por la testigo que depuso a instancia de la empresa. Como estamos ante un recurso extraordinario, limitado en cuanto a los medios hábiles para rectificar hechos probados a la documental y pericial y el juzgador concluye sobre cual era la jornada completa al apreciar conforme las normas de la sana crítica, entre otros extremos, la prueba testifical, no revisable en esta alzada, se ha de desestimar el pedimento revisor.

Tercero.-EN RELACIÓN CON LA INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA. Con base en lo dispuesto por el art. 193.c. LRJS esta parte denuncia la infracción de los art. 22 y 34.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 15 y el Anexo 1 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Granada.

Como motivo de Recurso dedicado al examen de la censura jurídica de la Sentencia, esta parte denuncia la infracción de los arts. 22 y 34.1 del TRET, en relación con los preceptos señalados del Convenio Colectivo en tanto que la Sentencia de instancia, en su Fundamentos de Derecho Primero y Segundo, considera que procede el abono de las cantidades reclamadas en concepto de diferencias salariales al entender que el trabajador prestó sus servicios en la Empresa a tiempo completo y no parcial a 30 horas semanales, y con la categoría de cocinero y no con la de ayudante de cocina o de sector, tal y como entiende ha quedado acreditado por esta parte. Para alcanzar tal conclusión, la Sentencia afirma que le corresponde el percibo de las cantidades reclamadas por diferencias salariales por el desempeño de una categoría profesional superior y la realización de una jornada a tiempo completo, con fundamento en una prueba testifical que contemplaba un horario de la cocina del establecimiento más amplio que el que realizaba el trabajador y en la documental que acreditaba que se le abonaba una cantidad ligeramente superior a la que figuraba en neto en las nóminas que se abonaban por la jornada a tiempo parcial efectivamente desempeñada.

Sin embargo, esta parte, y en términos de estricta defensa jurídica, discrepa de tal valoración por cuanto no son circunstancias que enerven lo constatado por las pruebas documentales practicadas, en especial, tal y como recoge el inmodificado Hecho Probado Séptimo, donde figuran las hojas de registro de jornada desde el inicio de la relación laboral hasta el momento en que sufre la enfermedad el 19 de noviembre de 2017, con un horario de trabajo de 12:00 a 15:00 horas y de 18:00 a 21:00 horas, coincidente con la jornada pactada en el contrato de trabajo, tal y como se constata en el primer motivo de revisión de hechos probados.

En discrepancia con lo recogido en el Párrafo 4º del Fundamento de Derecho Segundo, tenemos que indicar que la posibilidad de modificar el horario por necesidades de la empresa es una cuestión recogida en el propio contrato de trabajo, sin que ello implique per se un aumento de la jornada de trabajo para ser considerada a tiempo completo. Así se pasa de un horario inicial de 11:30 a 14:30 y de 19:30 a 22:30, al que se ha mencionado en el párrafo anterior, y que se ajustaba más al puesto de ayudante de cocinero, encargado fundamentalmente de la elaboración y preparación de tapas, tal y como quedó depuesto también por la testifical realizada en el acto de juicio de la encargada de la Empresa.

No cabe en el presente procedimiento, ordinario de reclamación de cantidad, la inversión de la carga de la prueba que se hace en el Párrafo 5º de la sentencia, de que correspondía a esta parte acreditar la plantilla de la empresa o los cuadrantes de las jornadas de trabajo respecto de la cobertura de los turnos de cocina, puesto que la acreditación de la mayor jornada de trabajo o bien de la categoría diferente a la que tenía, correspondía a la parte demandante, y en este último caso a través del procedimiento específico previsto en el art. 137 LRJS, cuestión que ni siquiera en ningún momento suscitó durante la vigencia de la relación laboral, iniciando las presentes actuaciones tras la finalización de la misma.

Como indicamos, ninguna prueba se ha practicado en el presente procedimiento tendente a modificar la categoría que tenía el trabajador en la empresa de ayudante de cocinero a cocinero, siendo a todas luces insuficiente, y constituyendo meros indicios, que por el abono de una cantidad en torno a cien euros mensuales de más en las nóminas, se adecue a las retribuciones de cocinero a jornada completa, conforme a lo establecido en la norma convencional de aplicación, y que consta al Documento nº 10 del ramo de prueba de esta parte demandada, hoy recurrente, y que como se pueden comprobar, son muy superiores.

Tampoco se ha desplegado actividad probatoria alguna por la parte actora a la que le correspondía, respecto a acreditar una mayor jornada de trabajo, a 40 horas semanales a tiempo completo, por cuanto, conforme al art. 34.1 TRET la duración de la jornada será la pactada en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo.

En el presente caso, y con las modificaciones operadas en el relato fáctico de la Sentencia, queda acreditado documentalmente tanto por medio del contrato de trabajo, como por los registros de jornada obligatorios al tratarse de una jornada a tiempo parcial, que la misma (Documentos 1 y 9 del ramo de prueba de la Empresa) era de 30 horas semanales, cumplida de forma escrupulosa quedando así constatada también por la testifical practicada a propuesta de esta parte. Sí que el horario del registro de jornada es diferente al establecido inicialmente en el contrato de trabajo, pero como se ha reseñado, se hizo constar en el propio contrato eventual por circunstancias de la producción o aumento de tareas, que la distribución del horario de trabajo podría ser cambiado por necesidades organizativas de la Empresa, teniendo variación con un desplazamiento de media hora en la jornada de mañana y adelantándose por la tarde por las razones de organización del trabajo, teniendo en cuenta la situación del establecimiento en una zona de gran afluencia turística constante como es la Calle Navas de Granada. Por tanto, no puede constituir el ajuste del horario, un indicio de que se incumplía el horario pactado y se desempeñaba la jornada de trabajo a tiempo completo, quedando acreditada la parcialidad en todo momento de la relación laboral. Todo ello debe conllevar a la estimación del presente motivo de recurso, declarando que no procede el abono de cantidad alguna por diferencias retributivas, en contraposición a lo manifestado en la Sentencia y en el Auto que aclara la misma, debiendo ser revocada la Resolución judicial respecto a la condena a esta parte.

Con base en lo dispuesto por el art. 193.c.- LRJS esta parte denuncia la infracción de los arts. 26, 29 y 38 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 16 y 28 a 38 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Granada.

Si lo anterior no fuese suficiente para conducir a revocar la Sentencia y absolver a esta parte, entendemos que conforme a la modificación interesada de los Hechos Probados Primero y Quinto, se produce por parte de la Sentencia que se recurre y del Auto que la aclara, una infracción al ordenamiento jurídico, que además provoca un enriquecimiento injusto en la figura del demandante.

Y es que queda acreditado el abono de la cantidad en concepto de vacaciones anuales, que no pudieron ser disfrutadas por el trabajador al producirse una situación de incapacidad temporal por contingencias comunes desde el 4 de diciembre de 2017 hasta el fin de la relación laboral, cotizándose por las mismas desde el 2 de mayo hasta el 3 de junio de 2018 inclusive (justo 33 días laborables conforme al art. 16.1 de la norma convencional) a continuación del fin de la relación laboral y abonándose el salario correspondiente, tal y como consta en la nómina del mes de mayo de 2018 por importe de 1.196,93 € (Documento nº 4 del ramo de prueba de la Empresa), justificado con el abono bancario de la cantidad que se recoge en el Documento nº 3 del ramo de prueba del trabajador, con lo cual habrá de ser descontado de las cantidades que se establecen en el Auto de Aclaración, teniendo en cuenta además que no correspondería la consignada en el Párrafo 9º del citado Fundamento de Derecho Segundo, si se apreciase que no existe diferente categoría y jornada.

Con base en lo dispuesto por el art. 193.c.- LRJS esta parte denuncia la infracción del art. 49.1.c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.

De igual manera a lo expuesto en el motivo anterior, procedería el descuento de esas cantidades establecidas en el Auto de Aclaración, conforme a la revisión fáctica que esta parte propugna, de la cantidad en concepto de indemnización por fin de contrato, por cuanto queda acreditado también del Documento nº 4 de esta parte, con la nómina del mes de mayo que contiene la liquidación, saldo y finiquito, que se abonó la cantidad de 435,24 € en este concepto, conforme a los doce días por año trabajado que establece el citado art. 49.1.c) TRET.

Y que se ve ratificado también en el Documento nº 3 aportado por la parte actora como 'JUSTIFICANTES DE PAGO DE NÓMINAS POR LA DEMANDADA', donde consta la recepción de la cantidad mencionada en la cuenta bancaria del trabajador, y por tanto abonada.

No procede por tanto el abono de una diferencia en la indemnización por fin de contrato por importe de 583,20 € adicionales a los 435,24 € abonados, por cuanto esos 583,20 € ya constituyen los 12 días por el año trabajado si el salario es el consignado en la Tabla contenida en el Párrafo 6º del Fundamento de Derecho Segundo (1.469,67 € o 48,32 € diarios). Por lo tanto, si se atiende la modificación fáctica que se propone, y se estima el primer motivo de la revisión jurídica de este Recurso de Suplicación, no cabría diferencia alguna en la indemnización por fin de contrato ya abonada. Por el contrario si se mantuviese el salario que refleja la tabla citada, ya se habrían de descontar los 435,24 € abonados de los 583,20 € que corresponderían en concepto indemnizatorio, quedando solo pendientes por mi representada 147,96 € a incluir en las cantidades pendientes establecidas en el Auto de Aclaración de la Sentencia.

Con base en lo dispuesto por el art. 193.c.- LRJS esta parte denuncia la infracción del art. 29.1, segundo inciso, del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.

Finalmente también se articula censura jurídica al fallo de la Sentencia corregido por el Auto de Aclaración, respecto a las cantidades entregadas en concepto de anticipo al trabajador por medio de su esposa de 1.000 €, conforme al Documento nº 6 del ramo de prueba de esta parte.

El derecho a la percepción de anticipos, está regulado en el precepto citado del art. 29.1, párrafo segundo, del TRET, y es cantidad que debe ser descontada puesto que de no hacerlo constituiría un enriquecimiento injusto del trabajador, que ha visto como dicha cantidad por la nómina del mes de febrero había sido abonada con anterioridad a recibir la cantidad de anticipo citada de 1.000 €.

Entiende esta parte que no es cuestión que se deba ventilar en un hipotético procedimiento de reclamación de prestaciones de incapacidad temporal de Seguridad Social, por cuanto este solo versaría por la diferencia de importe de las mismas y su complemento, si a él hubiera derecho, pero no podría sustanciarse si ha percibido las prestaciones conforme a la base reguladora devengada por la jornada a 30 horas y la categoría de ayudante de cocina.

Por ello, y quedando acreditado también que percibió las remuneraciones del mes de febrero de 2018 el 5 de marzo de 2018, (tanto por las nóminas Documento nº 4 de la empresa y Documento nº 3 del trabajador) que son las que correspondían a las prestaciones por la baja médica y a su complemento, deben descontarse la cantidad percibida en efectivo por el trabajador a través de su cónyuge por importe de 1.000 € de las que se han establecido en el Auto de Aclaración del fallo de la Sentencia, con lo cual también debe ser estimado el presente motivo revisorio'.

Resolución.-A excepción de minorar del importe del principal la cantidad abonada por falta de disfrute de vacaciones, al extinguirse el contrato estando de IT, cuyo pago acredita debidamente el recurrente, en los demás extremos el recurso debe de ser desestimado, pues si es viable en este proceso determinar cuales son las funciones reales y la jornada desempeñada por el actor en el puesto de trabajo, como elemento esencial determinante del salario correcto, y como su intento revisor ha fracasado, manteniéndose que realizaba en realidad funciones de cocinero, que la jornada lo era a tiempo completo y no parcial -debiendo haber acreditado día por día en que se produjeron las excepcionales necesidades productivas por el incremento de afluencia de público, que permitiese esa distibución irregular de jornada, lo que no acredita la parte recurrrente-, y sin que pueda descontarse por tanto la cantidad de 1000 euros por supuesto anticipo relativo a un mes en que estaba en IT, ni minorar tampoco la cantidad referida por indemnización extintiva del contrato temporal, que se ha calculado por el juzgador según los conceptos retributivos de aquella categoría convencional de cocinero a la fecha de cese en 2018. En su consecuencia, se reduce el principal del auto que aclaró la sentencia relativo al punto 2º, de 4.513,23 € brutos a 3.316,3 euros y se desestima en lo restante. Acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y de la cuantía en exceso consignada, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por empresa TABERNA LA GARROCHA S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 2 de septiembre de 2.019, en Autos núm. 565/18, seguidos a instancia de Carlos María, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra empresa LA GARROCHA S.L., se reduce el principal del auto que aclaró la sentencia relativo al punto 2º, de 4.513,23 € brutos a 3.316,3 euros y se desestima en lo restante. Acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y de la cuantía en exceso consignada, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2545.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2545.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'