Sentencia Social Nº 1726/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 233/2006 de 07 de Junio de 2006

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 1726/2006

Autos 26/05 (Acumulados Autos 273/05 GR-4)

Granada 3

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a siete de junio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 233/06, interpuesto por Dª Maribel y Dª Araceli contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de GRANADA en fecha 30 de junio de 2.005 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Maribel en reclamación sobre PRESTACIONES contra I.N.S.S., T.G.S.S. y contra Dª Araceli , admitida a trámite, en fecha 31 de marzo de 2005 se dictó Auto acordándose la acumulación a los de ese Juzgado los del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Granada bajo el número 273/05 seguidos a instancias de Dª Araceli contra Dª Maribel , I.N.S.S. y contra T.G.S.S., llegado el acto del juicio por Dª Maribel se desiste de la pretensión y de su demanda y se le tiene por desistida, dictándose sentencia en fecha 30 de junio de 2.005 , por la que con rechazo de la excepción de caducidad, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Araceli , contra Doña Maribel , el INSS y la TGSS, absolviendo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El día 12/11/01, el trabajador Don Jose Daniel , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , estando prestando servicios para la empresa demandada, DOÑA MONICA DOMINGO ORIHUELA, con DNI nº 44.274.165Q, cuya actividad es la de transporte de mercancías por carretera, la cual tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR, sufrió accidente de trabajo como consecuencia del cual falleció. Se da por reproducido el parte de accidente obrante a folio 51 de autos.

2.- Por dichos hechos se siguieron Diligencias Previas n° 1457/01 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Antequera (Málaga), que se dan por reproducidas en su integridad, las cuales finalizaron por Auto de fecha 18/03/02 por el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, al amparo del arto 641.1° de la LECr.

3.- Por la Dirección Provincial del INSS, por Resoluciones de fechas 15/03/02 y 21/03/02, que se dan por reproducidas (folios 152 y 177 de autos), se han reconocido prestaciones de viudedad y de orfandad a favor de la viuda e hijos del trabajador fallecido, Doña Araceli , y los menores Lázaro e Felix .

4.- Solicitado por la parte actora y remitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Propuesta de recargo de prestaciones, por Acuerdo de la Dirección Provincial del INSS de fecha 2/07/03, que se da por reproducido (folio 144 de autos), se suspendió la tramitación del correspondiente procedimiento, hasta que el Acta de Infracción nº 784/03 de la Inspección de Trabajo adquiriera firmeza.

5.- Desestimada la Reclamación Previa planteada contra el Acuerdo reseñado en el Hecho anterior, por Sentencia del Juzgado de lo Social n° 7 de Granada de fecha 10/02/05 , dictada en autos 1515/03, que se da por reproducida, se desestimó la demanda planteada frente al referido Acuerdo "sin entrar a conocer del fondo del asunto". Se reproduce asimismo referida demanda (ramo demandada).

6.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 15/09/04, que se da por reproducida (folios 193 a 195 de autos) se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Don Jose Daniel y en su consecuencia, la procedencia del incremento del 30% con cargo exclusivo a la empresa respecto de las prestaciones de seguridad derivadas de dicho accidente reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro.

7.- Planteada Reclamación contra dicha Resolución por ambas partes, las mismas fueron desestimadas por sendas Resoluciones de la Dirección Provincial del INSS, ambas de fecha 8/02/05, que se dan por reproducidas (folios 371 y 372 de autos).

8.- Los presentes autos se incoaron a virtud de demanda presentada por la defensa de la empresa (Doña Mónica Domingo Orihuela) en fecha 10/01/05, habiéndose acumulado a los mismos los autos 273/05 del Juzgado de lo Social nº 4 de Granada seguidos en virtud de demanda presentada por la de Doña Araceli ; habiéndose desistido de su demanda por parte de Doña Maribel .

9.- El accidente de trabajo consistió en accidente de tráfico ocurrido en el punto kilométrico 149,650 de la autovía A-92 (Sevilla-Granada), sentido Sevilla, Partido Judicial de Antequera (Málaga), cuando el trabajador Don Jose Daniel conducía la cabeza tractora marca Renault matricula PQ-....-EA propiedad de Doña Maribel , con el semiremolque volquete TM-....-W , propiedad de Franco .

10.- En el momento del accidente la cabeza tractora estaba provista de los siguientes neumáticos: 6 neumáticos marca Michelín, referencia XZA 385/65 R22.5, estando recauchutado el neumático derecho del eje delantero. El semiremolque portaba 8 neumáticos marca Michelín X, Pilote XDAm E 22.5, 315/80 22,5. No consta la profundidad del dibujo de los neumáticos.

11.- En dicho accidente reventó el neumático derecho del eje delantero de la cabeza tractora. Inmediatamente después de producido el accidente, se constató que el freno del semiremolque estaba desconectado, así como que la llanta correspondiente al neumático reventado no presentaba abolladuras.

12.- Se da por reproducido el Informe emitido por APPLUS ITEUVE ANDALUCIA SA de fecha 23/11/04, incorporado a autos (folios 384 y ss).

13.- En cuanto a la forma de producirse el accidente, se da por reproducido el Informe Técnico nº 426/2001 de la Guardia Civil, Agrupación de Tráfico, Subsector de Málaga, de fecha 6/03/02, apartado 9 (folios 75 y ss de autos).

14.- Se dan por reproducidos asimismo el Acta de Infracción de fecha 19/05/03 (folios 239 y ss de autos), y el Informe de 28/04/03 (folios 231 y ss), ambos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Tercero.- En fecha 7 de septiembre de 2.005 se dictó auto aclaratorio de la meritada sentencia y cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Se rectifica el error material cometido en el Fallo de la Sentencia recaida en los presentes autos, que queda de la siguiente forma: FALLO: Con rechazo de la excepción de cosa juzgada, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Araceli , contra Doña Maribel , el INSS y la TGSS, absolviendo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas."

Cuarto.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Maribel y por Dª Araceli , recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que, con desestimación de la demanda interpuesta por Doña Araceli contra Doña Maribel , INSS y TGSS, absolvía a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, se formalizan dos recursos de Suplicación, uno por la actora en solicitud de que se aumente el recargo de prestaciones con cargo a la empresa del 30% al 50% y otro, por parte de la demandada Doña Maribel que, a su vez, había presentado demanda en solicitud de que se la absolviese del recargo prestacional que había sido acordado por el INSS y de la que, en el acto de la vista, había desistido. Presentado el tema en los términos citados ha de precisarse:

A.- Respecto del Recurso de Suplicación formalizado por Doña Maribel no puede admitirse en tanto en cuanto, al haber desistido de su demanda en el acto de la vista, tal y como se recoge en la propia acta y en el hecho probado 8 de la sentencia combatida, carece de legitimación para recurrir por lo que, en consecuencia, el mismo se tiene por no interpuesto.

B.- La problemática queda centrada, en consecuencia, en el Recurso de Suplicación interpuesto por Doña Araceli y al que se opone, en el tramite que le es propio, la demandada absuelta de la pretensión formulada por ésta parte.

Pues bien, entrando en el análisis del que ha sido validamente interpuesto, por éste se interesa, en primer lugar, la modificación del hecho probado undécimo. Propone al mismo la siguiente redacción alternativa:

"UNDÉCIMO: Don Jose Daniel , el día 12 de Noviembre de 2.001 (Lunes), sin que conste que estuviese bajo la influencia de bebidas alcohólicas, ni de ninguna sustancia de estupefacientes, por cuenta y encargo de la empresa demandada, a las 9,15 horas inició la conducción del vehículo cabeza tractor a matrícula PQ-....-EA con el semiremolque matrícula TM-....-W , transportando de 24 a 25 Toneladas de aglomerado asfáltico, y, tras haber estado en la Planta "Hormacesa" de Granada, se incorporó a la autovía A-92 (Sevilla-Granada) sentido Sevilla, y una vez que había circulado entre 85 a 90 Kilómetros desde la hora indicada, llegó al punto kilométrico 149,650 partido judicial de la localidad de Antequera (Málaga), siendo las características de dicha vía, de dos carriles de circulación para cada sentido de marcha, con un ancho para cada uno, de 3,75 metros separados por línea discontinua, asfalto seco, limpio, en buen estado de conservación y rodadura, limitada por arcén en el lado derecho de 3,00 metros de ancho, a continuación bionda (valla) de seguridad, pequeño desnivel y campo de labor, y de 0,70 en el lado izquierdo, velocidad limitada a 120 Km/hora, tramo ligeramente curvo a izquierdas, ignorándose si dicho tramo estaba en plano horizontal, ascendente o descendente. Circulando aquél por el carril derecho, de los dos habilitados para su sentido de marcha, y efectuándolo a una distancia aproximada de 0,50 metros, de la línea longitudinal blanca separadora del arcén del lado derecho, a una velocidad de entre 90 a 95 km/hora, cuando revienta la rueda derecha del eje delantero de la cabeza tractora, la que estaba recauchutada ("RECAUCHUTADOS GRANADA S. C.A."), y la que al explosionar, dejó mancha en la calzada, desprendiéndose parte de la banda de rodadura de dicha rueda, que queda depositada, sobrepasando el arcén del indicado lado derecho, a 14,30 metros del punto en que quedaron los signos del mencionado reventón, sin poderse precisar si lo fue en línea horizontal u oblicua, al lugar de la indicada explosión de dicha rueda.

A continuación, dicho vehículo siguió circulando otros 40 metros, en sentido oblicuo hacia su lado derecho, momento en que golpea contra la valla de seguridad de dicho lado, dejando sobre dicha valla, tiznadura de neumáticos del costado derecho de dicho camión, sin que se pueda precisar, qué rueda o ruedas de dicho lado, lo produjeron.

En su avance, arranca y dobla parte de dicha valla de seguridad.

La cabeza tractora, tras dicho golpe, se desplaza hacia el lado izquierdo, iniciando la formación de tijera, circulando para ello otros 30 metros, desde la colisión con la referida valla de seguridad, momento en que golpea y arranca los soportes de un panel informativo, que existía en el margen derecho. A continuación, vuelca dicha cabeza tractora sobre el costado derecho, y tras discurrir otros 11,40 metros más, en su avance oblicuo, queda parado sobre el referido campo de labor, volcado, con la parte inferior de la cabeza tractora, boca arriba. No pudiéndose especificar, si el conductor fué encontrado en el lado derecho o izquierdo de la cabina, y en su caso, si portaba o no el cinturón de seguridad.

En el momento del referido accidente, la cabeza tractora, portaba los neumáticos de las siguientes características:

* 6 neumáticos de la marcha Michelín, con referencia XZA 385/65 R22.5, sin poderse determinar profundidad del dibujo. Constando como recauchutado el neumático derecho del eje delantero.

Y el semirremolque, portaba los neumáticos de las siguientes características:

* 8 neumáticos de la marca Michelín X; Pilote XDAm E 22.5.

El conductor D. Jose Daniel , falleció en dicho acto, siendo la causa inmediata, insuficiencia respiratoria aguda. Broncoplejia pulmonar. Shock traumático. Traumatismo cráneo-encefálico. Y como causa fundamental del fallecimiento, fue la asfixia por comprensión tóraco-abdominal. Traumatismo tóraco-abdominal."

Explicita que la redacción propuesta se corresponde con los hechos probados octavo, noveno y décimo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num. 7 de fechas 10 de Febrero del 2005 ,sobre los mismos hechos y que no entró a conocer del fondo del asunto, la cual se apoya en el atestado de la Guardia Civil de Trafico y en el Informe Técnico sobre la forma de ocurrir el accidente, folio 75 de los autos, al igual que en los autos unidos en cuerda floja y fotografías del siniestro. Censura el antecedente que trata de modificar, al que tacha de escueto, y reprocha la valoración probatoria hecha por el Juzgador de Instancia.

Pues bien, dicho lo anterior, ésta Sala ha de mantener el referido antecedente en la forma en que está redactado clarificándose en la resolución combatida, tanto en sus hechos probados como en la Fundamentación Jurídica, el iter secuencial del accidente, sus causas y se razona, acerca de tales presupuestos, para resolver la cuestión de fondo. Al hilo de lo que antecede, justificando el rechazo de ésta revisión, ésta Sala ha mantenido que los hechos probados en el proceso laboral adquieren especial relevancia dado que en el Recurso de Suplicación, por su carácter extraordinario, solo pueden ser atacadas por el cauce y medios a que se refiere el Art. 191 de la Ley Rituaria Laboral . Y es que el Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, premisas históricas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia. Ello no sucede en el caso que nos ocupa por lo que el relato de la sentencia ha de permanecer inalterado.

SEGUNDO.- Se pretende, por el mismo cauce procesal, la adición del hecho probado primero con los hechos probados primero y cuarto de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 7, de fecha 10 de Febrero del 2005 , ya referida de modo que quedaría redactado con el siguiente tenor:

"PRIMERO: D. Jose Daniel , nacido el 15 de marzo de 1963, con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , adscrito al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , con fecha 14 de agosto de 1.988 contrajo matrimonio con la hoy actora Dª Araceli , nacida el día 1 de diciembre de 1.963, con Documento Nacional de Identidad número NUM002 , y número de afiliación a la Seguridad Social NUM003 , de cuya unión, nacieron y viven respectivamente, con fechas 2 de agosto de 1.992 y 2 de marzo de 1.995, los hijos Lázaro e Felix , conviviendo en el domicilio sito en C/ DIRECCION000 n° NUM004 - DIRECCION001 , de la localidad de Santa Fe, Granada.

Con fecha 27 de octubre de 1.999, la empresaria demandada y D. Jose Daniel , suscribieron contrato de trabajo por obra o servicio determinado (actualizar trabajo), percibiendo aquél, un salario mensual de 108.900 pesetas, más tres pagas extras, y un plus de empresa por importe mensual de 50.000 pesetas."

Las mismas razones antes expuestas justifican el rechazo de éste motivo debiendo abundarse, en lo que a éste motivo respecta, que lo tenido por probado por un Magistrado no vincula a otro Juzgador quien, a través del principio de inmediación, hace constar el resultado de lo probado en el juicio por el presidido. Y es que la valoración probatoria lo ha de ser de aquellos medios que, desplegados en un proceso y mediando los principios de aportación de parte y controversia, son apreciados de forma directa, de ahí la importancia del principio de inmediación, por el Juzgador a quien corresponde su análisis sin que su valoración pueda verse coartada por la que, en otro proceso y en otra vista, haya sido tomada en cuenta por otro Magistrado. Este segundo motivo estaba condenado al fracaso.

TERCERO.- Se denuncia, por el cauce procesal reservado a la censura jurídica, que la sentencia infringe el Art. 123 de la LSS en relación con el Art. 14 y 42 de la Ley 31/95 en relación con el Art. 5.2 del R.D. 5/2000 de 4 de Agosto y Art. 9.1 a), 14, 3, 17.1 y Art. 42 de la Ley 31/95 de 8 de Noviembre , en relación con lo dispuesto en el Art. 3.1 y 3.4 en relación con los Arts. 1.1 y 4 del Anexo II del TD 1215/1997, de 18 de Julio y Art. 6 de la Ley 31/1995 de 8 de Noviembre. Argumenta , lo que es sabido, que la doctrina sobre la responsabilidad patronal, de la llamada "deuda de seguridad del patrono" que se plasma en los Arts. 4.2 d) y 19.1 del ET y, en la actualidad, en los Arts. 14 y 42 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , es una "indemnización sancionatoria" que tiene su origen en el hecho de no cumplirse las prevenciones que, en orden a la salud de los trabajadores, se establecen. Pues bien, tan amplia cita normativa, ha de ser reconducida al examen de aquellas normas de prevención laboral y de la LGSS que se dicen infringidas y ello a la luz de los razonamientos de la Jurisprudencia y de las propias normas, en sus Exposiciones de Motivos, en cuanto clarifican el tema que se nos presenta en éste recurso. Es que la alta tasa de siniestralidad laboral obligan al Legislador a normar aquellos aspectos que se relacionan con ella y ello desde un doble punto de vista: A.- Desde el punto de vista de los propios riesgos y B.- Desde el prisma de que se haya concretado aquel riesgo en un resultado lesivo y, en cualquier caso, objeto de una doble disciplina, más amplia como es lógico en materia de Derecho Laboral y más parca, aun cuando de extraordinaria importancia, en el ámbito del Derecho Penal. En cuanto que ésta segunda queda excluida en el caso que nos ocupa, y en el ámbito laboral hemos de partir de los conceptos que el Art. 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales da a los efectos de "la presente ley y de las normas que la desarrollen:

1°) Se entenderá por "prevención" el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo.

2°) Se entenderá como "riesgo laboral" la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo. Para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo.

3°) Se considerarán como "daños derivados del trabajo" las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo.

4°) Se entenderá como "riesgo laboral grave e inminente" aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores.

Pues bien, hecha ésta matización, queda centrado el problema en la calificación normativa que ha de darse a la conducta de la empresaria para, en relación a ella y partiendo de las normas que regulan ésta materia y que se citan por quien recurre, Ley de Prevención de Riesgos Laborales [Ley 31/1995, 08/11/1995 ], Ley General de la Seguridad Social del 94 y Ley de Infracciones y sanciones en el ámbito Laboral del 2000 , determinar la consecuencia del siniestro que, en orden al recargo de prestaciones, se cuestiona. Aquellos aspectos de la siniestralidad laboral, a los que se hizo mención en el Art. 4 antes trascrito, tienen como consecuencias en la LGSS, tratándose de la potencialidad de un siniestro laboral producen, por un lado, Art. 108 de la LGSS referido a las "Cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales" y, por otro, producido un siniestro, sus repercusiones económicas se verán incrementadas en contra de la empresa con un coste adicional normándose en el Artículo 123 el Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Se dispone en dicho precepto lo siguiente:

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción " y es, del recargo a que se ha hecho referencia en su diferentes porcentajes, en el núm. 1 del precepto citado, sobre el que versa éste recurso. Según quien recurre la determinación del 30% no se corresponde con las normas de prevención de riesgos laborales y ha de incrementarse hasta el límite máximo, 50%, lo que, por la contraparte, no se considera acertado acomodándose, al haber desistido de la demanda que interpuso en su día contra la resolución del INSS, en el recargo del 30% que, como se ha dicho, fue confirmado por la resolución judicial que ahora se combate. Retomando la normativa ha de precisarse que en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales no se recogen faltas y en éste campo remitiendo, los derogados preceptos de la misma, a la Ley que los deroga, es decir a la de "Infracciones y Sanciones en el Orden Social [RD Leg. 5/2000, 04/08/2000] que, en su Art. 11 y siguientes clasifican y definen las infracciones leves, graves y muy graves para, en su Art. 39 establecer los Criterios de graduación disponiendo, en su núm. 1 que "Las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes.....para, normar, en su núm. 2, que "Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta Ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida" es decir, parte de las notas de proporcionalidad y culpabilidad que caracteriza a lo que es el Derecho sancionador. Trasladado el problema a éste punto, es de confirmar la decisión judicial en el recargo en las prestaciones que, conforme al Art. 123.1 de la LGSS , le ha sido impuesto por la Dirección Provincial del INSS y que, en el proceso, ha sido combatida. En éste orden de cosas le es posible al TSJ analizar no solo si es ajustado a Derecho el recargo o penalización que se hace sobre la base de la infracción de preceptos de la LPRL sino también, como es lógico, moderar, en su caso, el porcentaje de culpabilidad que determina, a su vez, el de la indudable sanción que el recargo conlleva. En éste sentido se hace preciso concluir, de conformidad con los hechos probados de la resolución judicial, que el accidente se produjo como consecuencia del reventón fortuito del neumático delantero derecho del primer eje de la cabeza tractora del camión conducido por el trabajador fallecido que conllevó, al originarse la inmediata perdida de toda su presión de aire, el desplazamiento del vehículo de forma descontrolada y su posterior vuelco lo que, sin lugar a dudas y a tenor de los hechos probados, ha de ponerse en la cuenta de la empresa desde el punto que el neumático reventado no tenia la misma calidad que los demás que portaba dicha cabeza tractora. Es decir, dicho neumático, al ser recauchutado, no ofrecía la seguridad de los otros elementos de rodadura y ésta omisión empresarial de extremar el cuidado en un elemento importante del vehículo, conlleva su responsabilidad que, a la vista de posibles concausas, ha sido bien calificada por el Juzgador de Instancia que, a su vez, hace referencia a la posibilidad de que el siniestro alcanzase la gravedad que tuvo al conducirse el vehículo con desconexión del freno del semirremolque lo que pudo contribuir, así se argumenta en la decisión combatida, a la producción del siniestro. Ello, no obstante, el origen del accidente tuvo su causa en la referida falta de medida de seguridad que le es imputable a la empresa no pudiendo olvidarse, en ése sentido, lo mantenido por la reiterada Jurisprudencia del TS que, entre otras, en su sentencia de 08-10-2001 , expresa que "el empresario en cumplimiento del deber de protección, según establecen las normas de seguridad en el trabajo, deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, y la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Pero, dicho lo que antecede, es lo cierto, que el recargo prestacional, establecido en unos márgenes del 30% al 50%, ha de ponerse en relación con la "culpabilidad" o "falta de previsión" por parte del encargado de velar por la salud de sus trabajadores y, en ése orden de cosas, el principio de proporcionalidad que anima, como se dijo, al derecho sancionador, ha dado lugar a un recargo que ha sido fijado en éste caso, valorando ponderadamente las circunstancias del siniestro, en un 30%, confirmando así la decisión administrativa que lo cuantificó en su día y que, vistos los hechos probados, ésta Sala también hace suyo. Y es que, aun cuando es cierto que estamos ante conceptos normativos, no cuestiones de hecho, lo que permite a la Sala discrepar de la decisión de Instancia habiéndose mantenido por el TS, en sentencia de S 19-01-1996 , que "la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual del recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la gravedad de la falta-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancia" no lo es menos que, como se ha dicho, el fundamento de la posición adoptada por la Sala, antes anticipada, estriba en que la apreciación en éste caso concreto de la gravedad de la falta o infracción de medida de seguridad no reviste ésa especial gravedad ni alcanza cotas que la incardinen en aquel punto que permita calificación jurídica distinta a la dada por el Magistrado y a unas consecuencias, sancionadoras sin duda, de imponer el porcentaje de recargo en la cuantía que solicita quien recurre. Vistos los artículos citados y demás de general aplicación la Sala, con desestimación del recurso, ha de confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Araceli contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de GRANADA en fecha 30 de junio de 2.005, en Autos seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre PRESTACIONES contra Dª Maribel , I.N.S.S. y contra T.G.S.S., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.