Sentencia Social Nº 1726/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5243/2007 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

5243/07(A)SGP

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

MANUEL GARCÍA CARBALLO

GERMÁN SERRANO ESPINOSA

FERNANDO CABEZAS LEFLER

A CORUÑA, treinta de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005243/2007 interpuesto por Jose Francisco contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GERMÁN SERRANO ESPINOSA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Francisco en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000312/2007 sentencia con fecha diecinueve de Junio de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante Don Jose Francisco, nacido el 06.08.1967, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 y ha sido dada de alta en el Régimen General por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de albañil./ SEGUNDO. - El dictamen-propuesta del Equipo de valoración de Incapacidades es de fecha 31.01.2007./ TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de fecha 31.01.2007 declaró la inexistencia de invalidez permanente en ninguno de sus grados./ CUARTO.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de Incapacidad

Permanente Total para la profesión habitual, o,

subsidiariamente la incapacidad permanente parcial,

reclamación que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27.03.2007./ QUINTO.- El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: Neuropatía radial I sin afectación motora. Hemangiomas dorsales./ Artrosis de hombro izquierdo./ Secuelas tendinosas referidas a pulgar de mano izquierda./ SEXTO.- La base reguladora mensual asciende a 665,70 euros )ara el supuesto de Incapacidad Permanente Parcial y 558,90 euros para el supuesto de Incapacidad Permanente Total".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por DON Jose Francisco, absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el trabajador frente a la Sentencia de instancia que denegó la incapacidad permanente tanto en el grado de total como en el de parcial. Para lograr su propósito se interesa, en primer lugar, la revisión de la declaración de hechos probados al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, proponiendo la siguiente redacción para el hecho probado quinto : el demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: anquilosis fibrosa trapciometacarpiana, metacarpo falángica e interfalángica distal del 1º dedo de la mano izquierda en extensión con impotencia absoluta de flexión y en consecuencia del efecto de pinza y puño; neuroplastia distal radial izquierdo; hemangiomas dorsales en D1, D5 y D6, artrosis de hombro izquierdo.

La revisión no se admite, salvo en lo concerniente a la imposibilidad de flexión del dedo pulgar que impide pinza y puño, porque tales datos consta en la documental reseñada por la parte actora y también en el informe médico de síntesis emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, quedando el cuadro de secuelas restante adecuadamente valorado por el Magistrado de instancia.

SEGUNDO.- En sede estrictamente jurídica, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se considera infringido los artículos 137.3 y 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

La Sala entiende que debe ser estimado el recurso en su petición subsidiaria, porque siendo claro que el trabajador tiene imposibilitada la movilidad del dedo pulgar de la mano izquierda, no rectora, es evidente que concurre una cierta incapacidad para afrontar las normales tareas de albañil, al no poder afrontar con la mano auxiliar las normales tareas de carga de pesos, aprehender objetos, asir cubetas u otros instrumentos de trabajo, etc. Y esta disminución en la capacidad laboral bien puede valorarse en un 33%, como indica la doctrina en estos caso; efectivamente, es doctrina apodíctica en material de incapacidad permanente parcial la que indica que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo (Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 diciembre 1975 y 4 abril 1978 ), y que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que un trabajo le resulte más penoso o peligroso (Sentencias del mismo Tribunal de 30 mayo 1976, 1 julio 1980 ).

En consecuencia estimamos que la imposibilidad de puño y pinza hacen disminuir el rendimiento en las tareas de albañil, de manera que previa estimación del recurso, procede declarar al trabajador afecto a incapacidad permanente parcial.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Jose Francisco frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Lugo de 19 de junio de 2007 , revocamos dicha resolución y estimando en parte la demanda rectora de autos, declaramos que el trabajador se encuentra afecto a incapacidad permanente parcial, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, y al cumplimiento de sus consecuencias.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.