Sentencia SOCIAL Nº 1726/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1553/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1553/2019

NIG PV 48.04.4-18/010866

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0010866

SENTENCIA N.º: 1726/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Onesimo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de BILBAO, de 27 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre Despido (DSP), y entablado por Jose Manuel frente a Onesimo y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante Jose Manuel ha venido prestando servicios para la empresa demandada ALFREDO GONZÁLEZ ROJAS, con antigüedad desde el día 2-2-1998, categoría profesional Oficial de 1ª y percibiendo un salario mensual de 2.402,88 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia 2008-2011.

TERCERO- A fecha de interposición de la demanda, la empresa no había abonado al actor la cantidad total de 709,43 euros, en concepto de diferencias salariales de abono de quinquenios, conforme al desglose del hecho tercero de la demanda, que se da por expresamente reproducido.

CUARTO.- Asimismo, la empresa demandada ha venido abonando los salarios con retraso, a partir del año 2017, en los siguientes términos:

AÑO 2017

NÓMINA MESCOBRÓ DEBIÓ COBRAR

Junio 18-7-2017 30-6-2017

Julio 14-8-2017 31-7-2017

Paga extra julio 31-7-2017 15-7-2017

Agosto 19-9-2017 31-8-2017

Septiembre 11-10-2017 30-9-2017

Octubre 7-12-2017 31-10-2017

Noviembre 10-1-2018 30-11-2017

Diciembre 14-2-2018 31-12-2017

Paga extra diciembre 3-8-2018 15-12-2017

AÑO 2018

NÓMINA MESCOBRÓ DEBIÓ COBRAR

Enero 21-3-2018 31-1-2018

Febrero 12-4-2018 28-2-2018

Marzo 21-5-2018 31-3-2018

Abril 31-5-2018 30-4-2018

Mayo 27-6-2018 31-5-2018

Junio 10-7-2018 30-6-2018

Julio 20-8-2018 31-7-2018

Agosto 1-10-2018 31-8-2018

Septiembre 12-11-2018 30-9-2018

Se dan por expresamente reproducidos los movimientos en la cuenta bancaria del actor, aportados como documento nº 3 de su ramo de prueba.

QUINTO.- A la fecha de interposición de la demanda la empresa no había abonado al actor la nómina de octubre ni la paga extra de julio, correspondientes al año 2018, por importes de 1.618,68 euros y 1.750,11 euros, respectivamente.

SEXTO.- La cantidad total que no había abonado la empresa al actor, a fecha de la interposición de la demanda, en concepto de impagos de salarios y de diferencias salariales era de 4.078,22 euros.

SÉPTIMO.- En escrito de fecha 20-2-2019, la empresa comunica al trabajador la extinción del contrato de trabajo, con fecha 28-2-2019, en aplicación del artículo 49.g) del ET, debido a la jubilación del empresario titular. Se da por expresamente reproducida dicha comunicación extintiva, que consta en autos. La empresa cerró y cesó en su actividad en la fecha indicada de 28-2-2019.

OCTAVO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical alguno.

NOVENO.- Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMO la excepción de falta de acción alegada por la empresa demandada, y ESTIMO la demanda de extinción contractual interpuesta por Jose Manuel frente al demandado Onesimo, y declaro extinguida la relación laboral que unía al trabajador demandante con la demandada a fecha de 28-2-2019, condenando al demandado Onesimo a abonar al actor una indemnización de 57.669,12 euros.

DESESTIMO la demanda acumulada de despido interpuesta por Jose Manuel frente al demandado Onesimo, y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contenidas en esa demanda.

Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, en su caso, pudiera corresponderle en fase de ejecución de sentencia.'

TERCERO.-Como quiera que la empresa Alfredo González Rojas discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 12 de septiembre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 9 de octubre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Jose Manuel solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 13 de diciembre de 2018, que se declarase extinguido el contrato de trabajo que le unía con su empresa, con derecho a la indemnización establecida en el art. 50, del Estatuto de los Trabajadores (ET), petición a la que añadía la suma de 4.078,22 euros por salarios impagados, incrementados con el interés por mora. No obstante reconoce que ya no se le debía esa suma al momento de la vista oral.

Mediante auto de 2 de abril de 2019, se acumulo a este proceso el posteriormente entablado por el despido sufrido a juicio del actor y con efectos de 28 de febrero de ese mismo año. Despido respecto al cual reivindicaba la nulidad o subsidiaria improcedencia.

La sentencia de 27 de mayo de 2019 y del Juzgado de referencia, estimó básicamente la inicial reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Solicita que se incorpore un nuevo hecho probado y que sería el quinto bis. Cita a tal fin el documento num. 17, de su ramo de prueba y el correlativo num. 3, de la del trabajador. El texto que propugna es el que sigue:

'El actor ha percibido en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral por Jubilación de Empresario con fecha 28 de Febrero de 2019, la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (2.402,88 €)'

Ha de asumirse y por dos razones, al gozar de la necesaria base documental.

En ese orden de cosas y es la primera, no consta expresa impugnación al respecto por la parte actora. Igualmente y aunque es cierto que el último inciso del cuarto hecho probado, da por reproducidos los movimientos bancarios en la cuenta del mencionado y como documento num. 3, o sea el mismo que invoca la empresa, y a su vez en conexión con el folio 128, la petición articulada clarifica más la entrega de esa concreta suma y por el concepto exacto que aparece, recordemos'INDEMNIZACIÓN'.

Una última matización. La suma que relaciona en letra y número no coinciden. La correcta es que figura numéricamente y de acuerdo

TERCERO.-El siguiente motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, de la LRJS.

La empleadora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los arts. 49.g) y 50, del ET; puestos en relación con la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), contenida en la resolución de 26-10-2010.

Tras recordar que el actor fue cesado a consecuencia de su jubilación, evento que se produce a los 80 años y tras 48 de cotización, resalta, en consecuencia, que la relación laboral ya no estaba viva y lo que no existe, es inviable su extinción. Vigencia que, sigue diciendo, es exigible al momento de dictarse la sentencia de instancia, lo cual aquí no concurre. Asimismo, indica que este supuesto no es parangonable con el analizado en la posterior sentencia del TS de 20- 7-2012, puesto que el trabajador no abandonó su puesto, no existe un perjuicio patrimonial grave y no se le adeudaba suma alguna a la fecha de tal jubilación.

Para centrar el debate es conveniente recordar cuatro fechas. La primera corresponde a la de la presentación de la papeleta de conciliación, 19 de noviembre de 2018. La segunda es la de la demanda, el siguiente 13 de diciembre. A su vez se le extingue el contrato de trabajo por decisión del empleador el 28 de febrero de 2019. Finalmente y tras la acumulación de las demandas de extinción de contrato y despido, se celebra la vista oral el siguiente 24 de abril.

Lo anteriormente expuesto lleva ratificar el mantenimiento y existencia de la acción resolutoria, a instancias del trabajador, vía art. 50, del ET.

En ese orden de cosas, la relación laboral estaba vigente cuando presentó la papeleta de conciliación; también cuando articuló la posterior demanda judicial. Dicha situación de pervivencia y continuidad se mantuvo inamovible hasta que la empresa decidió extinguirle el contrato de trabajo y con independencia o no de su justificación; dato este de la pervivencia que ratifica el propio recurrente en su desarrollo argumental. Es decir, el Sr. Jose Manuel no abandonó su relación de 'motu proprio' y por las varias causas que pudieran sustentar dicho abandono; por tanto este supuesto no tiene relación con el argüido en la Suplicación por la en su momento demandada. Es decir, el contrato de trabajo estuvo vivo hasta que la empleadora decidió que no lo estuviera. Visto lo cual, ninguna incidencia tiene el momento en el que se celebró la vista oral a los fines que ahora nos ocupan.

Enlazando con lo anterior, de seguirse la tesis empresarial ningún sentido tendrían los arts. 26.3, y, sobre todo, el 32.1, de la LRJS. Tales preceptos prevén la posibilidad de acumular no solo las acciones de rescisión de contrato por voluntad del trabajador, por cualquiera de las causas previstas en el art. 50.1, del ET, y de despido. Sino también ambos procedimientos cuando se hayan presentado en fechas distintas, cual aquí acontece.

CUARTO.-Con idéntico amparo procesal que el que antecede, denuncia la infracción y por parte de la resolución de instancia, de los arts. 29.1 y 50.1.b), del ET, así como la jurisprudencia que los interpreta, concretamente las sentencias de 26-6-2008, 5-3-2012 y 26-7-2012.

Alega que el retraso en el pago de los salarios no tiene la gravedad suficiente para aplicar el art. 50, del ET, ya que esa circunstancia era conocida por los trabajadores y la habían consentido. Expresión de lo anterior, sigue diciendo, es que nunca han existido reclamaciones salariales judicial y/o extrajudicialmente, con anterioridad a estas actuaciones. Solo cuando conocen que se va a jubilar, continúa, es cuando se olvidan de ese pacto tácito y accionan para conseguir unas indemnizaciones que por la jubilación no les corresponderían. En ese mismo sentido recuerda que el perjuicio realmente ha afectado a una sola mensualidad en cuanto al retraso; así, todos los meses percibía una completa y aunque se arrastrara del anterior. Luego entiende que la medida adoptada es desproporcionada frente al perjuicio que se le ha causado.

Previamente y atendiendo al relato fáctico ¿hecho probado cuarto-, constatamos que desde el mes de junio de 2017 y hasta septiembre de 2018, ambos inclusive, y también en las pagas extras incluidas en ese periodo, la empleadora venía retrasándose en el abono puntual de la retribución pactada. En ese mismo orden de cosas, si atendemos al pormenorizado desglose que allí figura, no es cierto que solo fuera de un mes, incluso algo menos, lo que efectivamente ocurrió en ocasiones, sino que otras veces el retraso superaba el mes y medio, incluso más de siete en lo que respecta a la paga extra de diciembre de 2018 y hasta ocho, pues fue abonado a finales de febrero de 2019,en relación a la de junio de 2019.

A lo anterior hay que unir que al momento de presentar la demanda, es decir a mediados de diciembre de 2018, existía un absoluto impago de la mensualidad de octubre y la paga extraordinaria de junio -quinto ordinal-; así como otras sumas no especificadas hasta alcanzar la cantidad de 4.078,22€ -sexto hecho probado-, pero que bien pueden ser las diferencias en el complemento de antigüedad al que se refiere el tercer ordinal. No obstante, nada se le debía al Sr. Jose Manuel al momento del juicio oral ¿segundo fundamento de derecho-.

QUINTO.-Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate. De ahí que los ratifiquemos y en base a la siguiente argumentación:

-Que no existan deudas al momento del acto del juicio, no enerva la acción. Lo importante es lo que acontecía cuando se articuló la papeleta de conciliación por el actor, situación que persistía cuando casi un mes después presentó la demanda origen de las presentes actuaciones Y en ese momento existía un retraso continuado en el pago de sus retribuciones, así como un efectivo impago de cuando menos dos mensualidades, o su equivalente, y lo cual añadimos lo que hemos entendido que era por antigüedad.

Recordemos a tal efecto, la sentencia del TS, de 27-11-2017, rec. 190/2016, y que con cita de otras varias, sostiene que el momento a tener en cuenta: '¿para valorar la gravedad del incumplimiento empresarial derivado de la falta de pago o retraso continuado en el abono de salarios ha de ser el del ejercicio de la acción resolutoria, sin que sean por lo tanto relevantes a tal efecto los pagos que pudiere haber efectuado la empresa con posterioridad y antes de la celebración del acto de juicio¿'. Para seguir argumentando que: '¿'los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, constatado por la existencia de un retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución...',sin que sea significativo en orden al éxito del recurso'que en el período que media entre la demanda y la celebración del acto de juicio se hayan abonado al demandante las retribuciones ordinarias pendientes ... pues el retraso existió y se mantenía al ejercitarse la acción resolutoria, demostrando ese pago posterior, clara respuesta a tal ejercicio, que estaba al alcance de la demandada, pese a sus indudables dificultades económicas, si no cumplir regularmente sus obligaciones, atenuar al menos la gravedad del incumplimiento, ya que el retraso probado ... no fue de días o alguna semana por llegar a ser en ocasiones de varios meses¿'.

-Es cierto, o cuando menos no se demuestra por el trabajador, que con anterioridad a la presentación de la papeleta de noviembre de 2018, articulara similares reclamaciones ante la empresa. Sin embargo, la recurrente tampoco prueba que ya individualmente con el actor, o ya colectivamente con el conjunto de la plantilla, hubiera llegado a un acuerdo con los afectados para retrasar tales pagos. Y sin que pueda admitirse un acuerdo 'tácito', conforme a la sentencia del TS, de 3-12-2013, rec. 141/2013, donde se recuerda, también en un supuesto del art. 50, del ET, que: '¿a)con ella se trata de introducir en el ejercicio de la acción un requisito inexistente en la Ley; b) no hay que olvidar que el art. 50 ETno deja de ser trasunto laboral delart. 1.124 CC , que permite al perjudicado por el incumplimiento ajeno «escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos», sin condicionar en forma alguna la solicitud de resolución por incumplimiento a la previa exigencia de que la obligación sea cumplida; c) la tesis opuesta comporta rechazable inseguridad jurídica para el trabajador, que se vería en la impuesta -y desconcertante- situación de esperar a que el retraso en el pago revista la suficiente gravedad por su reiteración como para justificar la resolución del contrato [incumplimiento reiterado], pero sin llegar a un punto tal en el que la falta de reclamación frente a la desatención obligacional por el empresario pueda valorarse como aquiescencia [incumplimiento consentido]; d)admitir el pretendido consentimiento tácito sería una invitación a la litigiosidad, por sancionarse al trabajador más comprensivo -paciente- con los incumplimientos empresariales¿'.

En este mismo sentido diremos que lo importante es que se constate la existencia de esos retrasos y que estos sean continuados; como explicamos a continuación. Visto lo cual, la mera prudencia procesal aconseja y justifica que el trabajador en supuestos como el que hoy nos ocupa, espere al trascurso del tiempo necesario para que su reivindicación tenga éxito, y a falta de unos criterios legales y jurisprudenciales preestablecidos que de manera exacta delimitaran el tiempo que se considera suficiente para extinguir el contrato de trabajo al amparo del art. 50.1.b), del ET.

-Siguiendo con nuestro hilo argumental, al igual que con el criterio del TS, recordemos que la sentencia de 9-12-2016, rec. 743/2015, afirma que: '¿1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses¿'.

Por tanto, carece de relevancia si la empleadora ha actuado con buena o mala fe durante el periodo controvertido, y sin perjuicio de que la concurrencia de mala fe pudiera dar lugar a otras alternativas más gravosas. Lo mismo puede decirse en relación a hipotéticas circunstancias económicas que hayan podido darse a lo largo de tal periodo; por buscar alguna explicación coherente a tales retrasos.

-Tras estas disquisiciones, lo único que resta por sustanciar es si los retrasos y efectivos impagos constatados, son de la suficiente gravedad como para que podamos declarar extinguido el contrato que le unía con la empresa, con las consecuencias indemnizatorias legalmente establecidas y sin perjuicio de lo que luego maticemos.

Pues bien, volveremos a los ordinales tercero, cuarto, quinto y sexto del relato fáctico. Igualmente, a lo que expusimos en los dos último párrafos, de nuestro cuarto fundamento de derecho. Visto lo cual, podemos afirmar que existe un retraso continuado y persistente a la hora de abonarle al trabajador sus retribuciones mensuales, de manera más relevante las pagas extraordinarias; así como un efectivo impago que superaba los 4.000€ al momento de su reclamación administrativa y/o judicial. Deuda que, en consecuencia, ha de reputarse de grave.

SEXTO.-Sin embargo y tal como expresamente solicita la empleadora, hay que detraer lo entregado en el mes de febrero bajo el epígrafe de 'INDEMNIZACIÓN',de la indemnización reconocida en sentencia,y que asciende a 2.402,88€; tal como explicamos en nuestro segundo fundamento de derecho. Es un concepto en principio homogéneo y tal efecto atendemos, exclusivamente, a la denominación bajo la que aparece.

Siempre sin olvidar que el impugnante no suscita un concreto debate al respecto.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes en este sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por la empresa Alfredo González Rojas, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Bilbao, de 2 de abril de 2019, dictada en el procedimiento 1050/2018; la cual debemos también revocar parcialmente, y condenamos la citada empleadora a que la indemnización que definitivamente tiene que abonar asciende a 55.063,36 euros; confirmando, por el contrario, dicha resolución en sus extremos restantes. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1553-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1553-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.