Sentencia SOCIAL Nº 1727/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1549/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1549/2017
NIG PV 48.04.4-16/006905
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0006905
SENTENCIA Nº: 1727/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12/9/2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por RESIDENCIAL AULAGA S.L. contra la sentencia del
Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 31 de marzo de 2017 , dictada en proceso
sobre DSP, y entablado por Florencia frente a FOGASA y RESIDENCIAL AULAGA S.L. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO: La demandante ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada con una antigüedad de 9 de diciembre de 2002, categoría profesional de gerocultora y salario bruto mensual de 1.634,27 euros incluida la prorrata de pagas extras y correspondiente a una jornada completa.

Es de aplicación el Convenio Colectivo para el Sector de Centros Privados de la Tercera Edad de Vizcaya.



SEGUNDO: El sector se empresas de residencias de la tercera edad viene soportando una serie de conflictos que han desembocado en huelgas.

En el año 2016 se convocaron 18 días de huelga convocada; en concreto los días de huelga fueron los días 1 de marzo, 7, 8, 27, 28 y 29 de abril, 18, 19, 20, 21 y 22 de mayo, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 de junio.

La trabajadora demandante secundó la huelga, siendo una persona especialmente reivindicativa y activa en el conflicto.



TERCERO: Con fecha de 17 de junio de 2016 la empresa comunica la apertura de expediente contradictorio, cuyo contenido se da por reproducido, y en el que consta: Loiu, 17 de junio de 2016 Muy Sra. mía: Mediante la presente carta le comunicamos que la empresa ha decidido proceder a la apertura de expediente contradictorio por faltas muy graves de acuerdo a lo establecido en el art. 52 del Convenio Colectivo de Centros para la Tercera Edad de Bizkaia así como en el Estatuto de los Trabajadores.

La apertura de dicho expediente se debe a que se han producido los siguientes hechos: ANTECEDENTES
PRIMERO.- Para los pasados días 18,19, 20 21 y 22 de mayo se convocaron movilizaciones de huelga en nuestro sector y por lo tanto en nuestra empresa. Por dicho motivo el Gobierno Vasco, en su orden de 13 de mayo del 2016 estableció el mantenimiento del servicio esencial a la comunidad que se presta en el sector de los centros privados, para salvaguardar los derechos constitucionales, a la vida, a la integridad física y moral así como a la protección de la salud establecidos en los art. 15 y 43.1 de la Constitución .



SEGUNDO.- En dicha orden se establecieron los servicios mínimos que se debían de prestar a los residentes para el mantenimiento de las condiciones biospciosociales, en las situaciones de huelga, por su directa implicación en las personas dependientes. Concretamente los denominados 'servicios de atención directa' (atención sanitaria, atención geriátrica, etc) y en menor medida otros servicios que también se les prestan talas como comida, limpieza, lavandería etc. Dentro de los denominados servicios de atención directa se encuentran la higiene personal, la preparación y servicio de comidas, hidrataciones,..., tareas que constituyen parte del tratamiento asistencial integral a las personas usuarias del servicio, sobre todo grandes dependientes. Igualmente se consideran servicios de atención directa la ayuda para levantarse, asearse, vestirse o ingerir alimentos. En consecuencia se estableció que los servicios mínimos para el personal gerocultor, al ser encargado de los servicios de atención directa, debería de ser del 50% excepto en el turno de 20 a 22 que se incrementará en un 10%. Del mismo modo, se indica en el apartado tercero de la resolución que los servicios mínimos establecidos en la Orden no podrán ser perturbados por alteraciones o paros del personal designado para su prestación. Caso de reproducirse, serán considerados ilegales y quienes los ocasionaren incurrirán en responsabilidad.



TERCERO.- Ud. presta servicios en esta empresa, como gerocultora. Los pasados días 18,19, 20 21 y 22 de mayo del 2016, Vd. secundó la huelga para la totalidad de los 5 días. Sin embargo y debido a la necesidad de cubrir los servicios mínimos exigidos por el Gobierno Vasco, el día 19 de mayo del 2016 Vd.

prestó servicios, tal y como nos lo comunicaron las enlaces Adelaida y Encarna . En ese horario también se encontraron prestando servicios las dos supervisoras Dña. Martina y Dña. Virginia .

HECHOS El pasado día 19 de mayo de 2016, Vd. debía de prestar servicios en horario de 17 a 18 horas en la segunda planta. Las tareas que durante esa hora Vd. debía de realizar fueron las siguientes: - Dar de comer (un yogur) a las residentes Dña. Coral , Dña. Sofía , Dña. Azucena , Dña. Flora , Dña. Penélope , Dña. Almudena , Dña. Esperanza , Dña. Modesta y Dña. María Rosa .

- Realizar el cambio postural y cambio de pañal a las residentes Dña. Coral , Dña. Sofía , Dña. Azucena , Dña. Flora , Dña. Penélope , Dña. Almudena , Dña. Esperanza , Dña. Modesta y Dña. María Rosa - Levantar de la cama a la residente Dña. Esperanza .

Sobre las 17:20 Ud. llamó a su responsable, Dña. Martina y le comentó que la residente Dña. María Rosa estaba muy alterada, a lo que la responsable le indicó, que tal como está establecido el protocolo para con esta residente, protocolo conocido por Ud. y refrendado por el psicólogo del centro, Ud. debía dejarle tranquila para que se calmara, posponer su asistencia y continuar con su trabajo con otras residentes.

A las 17:50 la otra supervisora del turno de tarde (Dña. Virginia ), le llamó a Ud. para preguntarle cómo se estaba desarrollando su turno, (puesto que no tenía constancia de lo ocurrido con la residente Dña.

María Rosa ), a lo que simplemente Ud. le contestó que había perdido tiempo con dicha residente y que andaba retrasada. Dña. Virginia le comentó que no entendía cómo había perdido tiempo con Dña. María Rosa cuando es una residente que tiene una pautas específicas que todas las gerocultoras conocen y que saben que cuando está alterada, hay que dejarle descansar hasta que se calme, con el agravante además que estando los trabajadores de huelga, estaban al 50% de la plantilla.

Ud. finalizó su jornada de trabajo a las 18.00h sin comunicar, ni a su supervisora Dña. Virginia que dejaba residentes desatendidos, para que tuviera conocimiento de ello y así poder transmitírselo a la persona que le seguía en el turno (D. Marino ) ni a ninguno de sus compañeros.

Esta circunstancia es de suma importancia, ya que si Ud. lo hubiera hecho, la supervisora podría haber valorado en ese momento tan complicado cuál era la mejor opción para no dejar de atender a los residentes.

Dña. Virginia subió a hacer la ronda por las plantas, cuando se encontró con la hija de la residente Dña. Sofía , quien le comunicó que a su madre nadie le ha cambiado el pañal, ni le habían realizado el cambio postural. Ella misma se le ofreció a darle el yogur, pero señaló la persona que se lo llevó (Ud) le dijo 'enseguida vengo a cambiarla'. Pero Ud. no acudió.

Por dicho motivo y ante esta situación Dña. Virginia . tuvo que avisar al gerocultor D. Marino para que realizara el cambio de pañal y postura' pertinente.

Acto seguido Dña. Virginia siguió haciendo la ronda comprobando que los residentes estuvieran bien atendidos y nuevamente se encontró con otra falta de asistencia a otra residente; Dña. Coral se encontraba deslizada a los pies de la cama, sudada y muy agitada, sin habérsele realizado el cambio de pañal ni el postural, teniendo que cambiarle el camisón y sábanas pues la cama además se encontraba orinada, con las graves y funestas consecuencias de esta situación.

Esa misma tarde la directora del centro Dña. Rocío , al tener conocimiento de los graves hechos, intentó ponerse en contacto con Ud. Por teléfono en diversas ocasiones, sin obtener respuesta.

Al día siguiente, día 20 de mayo, lo intentó nuevamente hasta que sobre las 10:30 h Ud. devolvió la llamada a la residencia, entablando una conversación con la supervisora Dña. Virginia .

Dña. Virginia le interrogó sobre los hechos descritos anteriormente, alegando Ud. únicamente que ya avisó que andaba con retraso. En esta conversación Ud. se mostró esquiva y se negaba a dar mayores respuestas. Posteriormente al tener conocimiento la directora del centro de todos estos hechos, ella misma le telefoneó y a pesar de mostrarse nuevamente esquiva ante las preguntas de Rocío , Vd. finalmente le reconoció que no les hizo el cambio postural ni el cambio de pañal a las residentes Dña. Coral , Dña. Sofía , Dña. Azucena , Dña. Flora , Dña. Penélope y Dña. Almudena .

Ante estos hechos Dña. Rocío le recriminó lo ocurrido indicándole que son hechos de extrema gravedad, llegó Ud. a tener durante once horas a los ancianos desatendidos y en unas condiciones absolutamente inadmisibles, faltando no solo a sus obligaciones más elementales, sino atacando a integridad física de personas impedidas, y a su dignidad personal.

Los hechos narrados (falta de cambios de pañal e higiene, falta de cambios posturales, residentes orinados incluso algunos hasta la cabeza...) fueron corroborados igualmente por su compañera, la gerocultora Dña. Eugenia (gerocultora del turno de noche) que confirmó que cuando llegó a esta planta a realizarles el primer cambio de la noche ya eran las 24:00h, quien informó a Dña. Rocío en conversación telefónica mantenida ese mismo día.

Esta situación implicó que de nueve residentes que tenía Ud. a su cargo, desatendió totalmente a seis.

Que se tuvo conocimiento de estos hechos porque la hija de Dña. Sofía se lo hizo saber al centro y porque la supervisora Virginia se dio cuenta al hacer la ronda de cómo se encontraba Coral .

Que dichas personas, ancianas impedidas, permanecieron durante once horas (desde la 13:30 horas a las 24:00 horas) sin el cambio de pañal ni de postura, ocasionándoles un grave perjuicio físico a los residentes.

Como sabe una de las actuaciones que más importancia tiene contra la inmovilización en los adultos mayores son los cambios posturales. Son el primer paso en cuanto a prevención se refiere. Podemos definir la inmovilidad como aquella 'disminución de la capacidad para desempeñar actividades de la vida diaria por deterioro de las funciones motoras', y el síndrome de inmovilidad como la 'vía común de presentación de enfermedad, generada por una serie de cambios fisiopatológicos en múltiples sistemas condicionados por la inmovilidad y el desuso acompañante'.

Los cambios posturales tienen gran importancia por que reducen la presión que provoca el encamamiento, en las diferentes partes del cuerpo. Y así se reduce el riesgo de lesiones en la piel (úlceras por presión) que son una de las complicaciones de la inmovilidad situación en la que se encontraban estos residentes en el día de la huelga.

Por otro lado la falta de cambio de pañal, la carencia de cambios de pañal al realizarse con los servicios mínimos, eliminando un turno por la huelga, el aseo que se realiza con unas manoplas especiales, el incremento de nivel de sudoración junto con el hecho de una falta de cambio postural supone para los residentes que con más facilidad pueden llagarse y tener daños en su piel.

Esta empresa considera que estos hechos han sido provocados por Ud. de un modo totalmente consciente y voluntario, negándose a cumplir con los requisitos mínimos de atención y aseo a los residentes a su cargo, con la gravedad añadida de las circunstancias en que dichas personas se encuentran.

Omitió igualmente su deber de informar a su supervisora sobre las circunstancias especiales que haya que tener en cuenta, y más si cabe cuando, celebrándose una huelga, estaban establecidos unos servicios mínimos. Servicios mínimos que Ud. no sólo omitió realizar sino que obstruyo su normal funcionamiento. Le advertimos además, que hemos dado parte de estos hechos a la Diputación Foral, al servicio de Inspección y Control, al haberse producido un incumplimiento de los servicios mínimos establecidos para los días de huelga.

Todo ello supone una trasgresión de la buena fe contractual un abuso de confianza en las gestiones encomendadas, falta de disciplina en el trabajo y una conducta constitutiva de infracción dolosa a los residentes, quienes han tenido que sufrir una situación inadmisible, atentando a su dignidad física y moral.

Estos incumplimientos constituyen una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la correcta ejecución del contrato; la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

Adicionalmente hay que valorar el agravante de su conducta, debido a la sensibilidad especial que debe Ud. tener al atender a personas impedidas, residiendo en sus manos el cuidado y aseo de estas personas tan vulnerables.

Todas estas faltas son de extrema gravedad, en atención al conjunto de faltas incumplidas, el número de residentes afectados y el día en que han ocurrido, por lo que consideramos los hechos de FALTAS MUY GRAVES de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Convenio para Centros de la Tercera edad de Bizkaia así como en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores los cuales se transcriben a continuación: .- Artículo 52.b del convenio. Se consideran faltas graves.

1. La falta de disciplina en el trabajo.

- Artículo 52.c del convenio. Se consideran faltas muy graves.

2. El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y cualquier conducta constitutiva de delito doloso.

5. Los malos tratos de palabra, obra, psíquicos o morales infringidos a los residentes, compañeros de trabajo de cualquier categoría, así corno a los familiares de cualquiera de ellos, y las de abuso de autoridad.

.- Artículo 54.2 del ET . Se consideran causas de despido: b) la indisciplina o la desobediencia en el trabajo.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

En consecuencia, dada la extrema gravedad de los hechos, le comunicamos la APERTURA DE EXPEDIENTE CONTRADICTORIO, tal y como se establece en el artículo 53 del convenio de centros de tercera edad, concediéndole un plazo de 7 días naturales a partir de la recepción de la presente escrito para que pueda efectuar las alegaciones y pruebas que estime pertinentes en su defensa ante esta Dirección, finalizando dicho plazo el día 24 de junio del 2016.

En el caso de que, en el plazo indicado en el párrafo anterior, esta empresa no reciba por su parte comunicación alguna que contenga las alegaciones y pruebas que usted considere oportunas, esta empresa entenderá que no desea hacer uso del citado derecho dando por finalizado de manera irrevocable el citado plazo, y dando continuidad al proceso abierto con este expediente contradictorio según la normativa legal vigente Sin otro particular, atentamente

CUARTO: El 11 de julio de 2016 la empresa notifica a la trabajadora carta de despido del siguiente tenor literal: En Loiu, a 8 de julio de 2016 Muy Sra nuestra El pasado 17/06/2016, se le hizo a Vd. entrega de una comunicación por la que se abría expediente contradictorio por la comisión de faltas graves y muy graves, ycuya copia adjuntamos al presente escrito como Anexo I.

En contestación a la misma, recibimos sus alegaciones con fecha 22 de junio de 2016.

No obstante, en sus alegaciones tan solo niega los hechos y las faltas a Ud.imputadas, pero no presenta argumento alguno, ni prueba, ni testigo, ni aporta ninguna información por la que por esta empresa pueda deducirse una realidad distinta a los hechos manifestados en la carta de referencia.

Simplemente argumentaUd., en su punto 5°, la oposición a lo referido con respecto a los cambios posturales, negando que sea su responsabilidad el que los residentes hayan estado desatendidos casi 11 horas.

Señalar que dentro de sus funciones durante ese día, era precisamente dar la asistencia a los residentes, realizando los correspondientes cambios posturales. Debido a que dejó de realizar esta tarea tan importante, es por lo que el cambio postural previsto para la tarde se quedó sin hacer, y en consecuencia, los residentes afectados quedaron sin cambio desde las 13:30 horas hasta las 24:00 horas Por ello no puede concluirse que de sus alegaciones los hechos constatados por la empresa hayan sido desvirtuados por Ud. y según las pruebas y testimonios recabados, quedan constatados los incumplimientos detallados en la carta de apertura de expediente disciplinario, esto es, transgresión de la buena fe contractual con abuso de confianza en las gestiones a Ud. encomendadas, falta de disciplina en el trabajo y conducta dolosa para con los residentes afectados por su comportamiento como para con la empresa.

Es ya doctrina asentada por la jurisprudencia, que para que la falta cometida por un trabajador pueda ser sancionada con el despido, debe ser un acto u omisión culpable (como dijo el Tribunal Supremo en sentencias 04/06/69 y 23/09/73 o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 ( RJ 1980, 2043) , «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero ( dos [ RJ 1987, 132 y RJ 1987, 129] , y 27 de febrero de 1987 [ RJ 1987, 1133 ] y 22 de febrero [ RJ 1988, 747 ] y 31 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 8189] Pues bien, de la observación de los hechos, se puede constatar que se cumplen claramente los requisitos de gravedad, dolo y culpabilidad Concretamente se considera su falta MUY GRAVE, al considerar el perjuicio producido a la residente que se encontraba en un estado de salud deteriorado, por no cumplir el servicio mínimo que para ese día debe darse, por no cumplir el protocolo establecido y más en un día de huelga y por el daño ocasionado a la imagen de la empresa ya que fue el propio familiar de la residente quien alertó de la situación en la que se encontraba su madre, todo ello en virtud de lo establecido en los artículo 52 b y c) del Convenio para Centros de la Tercera edad de Bizkaia así como en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores los cuales se transcriben a continuación: .- Artículo 52.b del convenio. Se consideran faltas graves.

1. La falta de disciplina en el trabajo.

.- Artículo 52.c del convenio. Se consideran faltas muy graves.

2. El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y cualquier conducta constitutiva de delito doloso.

5. Los malos tratos de palabra, obra, psíquicos o morales infringidos a los residentes, compañeros de trabajo de cualquier categoría, así corno a los familiares de cualquiera de ellos, y las de abuso de autoridad.

.- Artículo 54.2 del ET . Se consideran causas de despido: b) la indisciplina o la desobediencia en el trabajo.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo Consecuentemente y en virtud de la facultad sancionadora que compete a esta empresa, amparada por el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores y por el capítulo XIII del Convenio Colectivo Provincial para Centros de la Tercera Edad de Vizcaya se le comunica que debido a la gravedad de los hechos los consideramos como FALTAS MUY GRAVES, indicándole que la dirección ha decidido imponerle la sanción máxima que no es otra que su DESPIDO DISCIPLINARIO, comunicándole que será efectivo a partir del día 8 de julio de 2016, lo que comunicamos a Vd. a los efectos oportunos.

Le informamos que de dicha sanción se ha dado traslado al Comité de Empresa a los efectos oportunos.

Sin otro particular, atentamente

QUINTO: El día 19 de mayo de 2016 la demandante tuvo que prestar servicios mínimos en horario de 17:00 a 18:00 horas.

En esa hora se le encomendó dar merienda a encamados 2º planta (yogures) más cambio postural de un total de nueve residentes.



SEXTO: El día 19 de mayo de 2016 sobre las 17:50 horas la trabajadora demandante habló por teléfono con la supervisora, Virginia , y le comunicó que iba retrasada por la residente María Rosa , manifestando la supervisora que no entendía como había perdido tiempo con María Rosa cuando todas las gerocultoras conocen y saben que cuando está alterada hay que dejarla descansar hasta que se calme.

A la residente Sofía no se le hizo el cambio de pañal ni postural hasta las 18:30 horas aproximadamente.

La residente Coral estaba intranquila desde las 16:30 horas; sobre las 18:30 horas estaba deslizada a los pies de la cama, agitada, sudada y orinada.

SÉPTIMO: En agosto de 2016 la empresa interpuso recurso de reposición frente la Orden de 22 de julio de 2016, documento 10 de la actora que se da por reproducido, en el que se constatan desatenciones y evidentes perjuicios a los residentes, retrasos en la alimentación y en las tareas de levantar y acostar, que no se toman temperaturas, que no se hacen anotaciones de las incidencias, alegando que los servicios mínimos establecidos resultan totalmente insuficientes.

OCTAVO: Entre julio de 2010 y septiembre de 2011 la actora estuvo en situación de excedencia forzosa por cargo sindical. Incorporada a su puesto de trabajo fue miembro del Comité de Empresa hasta junio de 2013.

En las elecciones sindicales de julio de 2015 fue candidata no resultando elegida.

Hasta el 24 de mayo de 2016 disfrutó de una reducción de jornada por cuidado de un familiar.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Florencia frente a RESIDENCIAL AULAGA SL y FOGASA, debo declarar y declaro la NULIDAD DEL DESPIDO de que ha sido objeto la demandante, condenando a la empresa demandada a que proceda a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con satisfacción de los salarios dejados de percibir a razón de un salario diario de 53,73 euros, a contar desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fogasa dentro de los límites legales.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante, entendiendo que el despido disciplinario fechado el 8-7-2016, resulta nulo, por cuanto se entenderá producido en un contexto de servicios mínimos para con el derecho de huelga en un ámbito de conflictividad conocida, respecto de una trabajadora demandante que, con categoría profesional de gerocultora y antigüedad de 9-12-2002, es objeto de una comunicación de despido disciplinario imputando una transgresión de la buena fe contractual con abuso de confianza en la cuestiones encomendadas, en el ámbito disciplinario laboral con conducta dolosa para con determinados residentes afectados por su comportamiento, y en concreto los que determina la juzgadora de instancia.

Se determina un relato fáctico y jurídico valorando la conducta desde de la tipificación de la transgresión de la buena fe contractual ( art. 54 del Estatuto de los Trabajadores ), especificando que en atención a las pruebas testificales desglosadas, éstas devienen insuficientes para plasmar un verdadero incumplimiento que, contextualizado en una situación de servicios mínimos, suponga una desatención con gravedad y culpabilidad, que en el ámbito de las dificultades e insuficiencia de servicios mínimos ha acordado suponer un conocimiento de conflictividad laboral que, en pauta de vulneración de derechos fundamentales, invierte la carga de la prueba para con las acreditaciones empresariales y medidas adoptadas como reacción. Por todo ello, a la vista de dichas circunstancias descritas, se declara la nulidad de despido disciplinario en el contexto del derecho fundamental mencionado.

Disconforme contra la resolución de instancia, la empresarial condenada plantea recurso de suplicación articulando hasta cinco motivos de revisión de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 LRJS , y un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la trabajadora demandante.



SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión debe principiarse por manifestar que el recurrente induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado primero al objeto de incluir que la trabajadora recibió formación por parte de la empresarial sobre la organización en el trabajo, las pautas de actuaciones y los protocolos a seguir, siendo conocedora del procedimiento en caso de incidencias para con los residentes, y a criterio de la Sala deviene inoperante por cuanto tal adición, que está basada en la documentación expresa del manual entregado e incluso los diplomas de los cursos practicados, tan solo pretende proporcionar una imagen de acreditación de formación continua para con los trabajadores de la empresa que ninguna de la partes ha negado.

Otro tanto de lo mismo cabe decir respecto de la segunda modificación fáctica que pretende adicionar al hecho probado quinto la realidad de que la empresa entregó la hoja de trabajo a la trabajadora sin que constase registrada ninguna incidencia acontecida en su trabajo durante el desarrollo del turno, por cuanto así se afirma en la resolución judicial y han concluido las partes para entender que efectivamente la trabajadora no reseñó ninguno tipo de incidencia, lo cual a todas luces deviene ahora inoperante en el ámbito último de la valoración judicial ya expresada.

Del mismo modo las siguientes reseñas que se pretenden adicionar al hecho probado quinto que se insertan en determinadas frases diferenciadas, cuales son; a) que los trabajadores utilizan las hojas de trabajo para registrar el dorso de las mismas las incidencias acontecidas en su trabajo durante el desarrollo de su turno; b) que el día 19-5-2016 la empresa registró la incidencias ocurridas en su programa de gestión no constando incidencias de la trabajadora demandantes; y c) que la empresa envió un email a la Inspección de la Diputación Foral advirtiendo de los hechos ocurridos durante el turno de la demandante, a todas luces, y nuevamente, devienen inoperantes e intranscendentes, en tanto en cuanto dichas valoraciones documentadas se corresponden con afirmaciones amplias que han sido ya instrumentos de comprobación para con el pronunciamiento, que se infiere no solo del ámbito documental sino también de el interrogatorio de testigos, sin que pueda esta Sala, en atención a otras deducciones, conjeturas o interpretaciones que resultan del escrito de recurso de suplicación, entrar en aparentes contradicciones que van más allá de la problemática de la valoración de la prueba judicial, y que no demuestran que la valoración de instancia sea inadecuada, inoperante, ilógica o absurda, cuando las afirmaciones genéricas que pretende incluir la empresarial recurrente no demuestran la necesidad de ninguna otra valoración probatoria respecto de los comportamientos e incumplimientos analizados.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación de la revisión fáctica propuesta.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente tan solo denuncia la infracción del art. 96 de la LRJS (sin mención alguna a los arts. 54 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores , en su caso preceptos de derecho de huelga, servicios mínimos u otros) analizaremos la temática propia de este despido disciplinario observando la causalidad y prueba de las circunstancias producidas, partiendo del relato fáctico inalterado, que en lo básico y con las premisas introductorias de la valoración testifical que hemos afirmado, supone ciertamente la valoración de una conducta laboral en el contexto del ejercicio de un derecho fundamental respecto de la conflictividad laboral, servicios mínimos y huelga mencionados, que confieren el objeto de graduación y proporcionalidad respecto de las conductas finalmente probadas que se circunscriben a esa autoría achacada de desatención para con ciertos residentes.

Preliminarmente delimitaremos que la empresarial recurrente no propone ni hace mención a un posible ofrecimiento regulado en el actual art. 108 de la LRJS .

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1.k en relación con el Art. 54 y ss. del ET .) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2. Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92 , Aranzadi 2590). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92 , Aranzadi 2590), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus , pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 Aranzadi 73.15). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88 , Aranzadi 4255).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92 , Aranzadi 30). in perjuicio de ello es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

Llegados al caso concreto y en lo que atañe a la circunstancia y causa esgrimida de transgresión de la buena fe contractual ( Art. 54.2.d. del ET .), tanto esa transgresión como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, exigen ciertas matizaciones que en este momento pasamos a abordar. Y es que tal transgresión exige no sólo una relación laboral, sino una violación de los deberes de fidelidad y una actuación con conocimiento laboral de esa conducta vulneradora por parte del trabajador. No es necesario un dolo específico y basta una negligencia culpable ( S.T.S. 24-1-90 , Aranzadi 206), pero lo evidente que el trabajador debe tener consciencia de la vulneración del deber de fidelidad hacia la empresa (S.T.J. de Canarias de 28-9-93, Aranzadi 3786). Y por supuesto no puede tratarse de una conducta que se tolere por la empresa, se admita, aunque sea tácitamente.

Se trata de analizar por esta Sala, y únicamente en atención a la impugnación por infracción jurídica del art. 96 de la LRJS , si se acreditó o no con el rigor exigible la desatención de seis de los nueve residentes reseñados, y todo ello con un relato fáctico inalterado en una valoración judicial que se basa en la prueba testifical, muy a pesar de la existencia de determinadas documentales que permiten hablar de protocolos, incidencias, registros, comunicaciones u otros, mas sin olvidar el contexto de conflictividad de servicios mínimos y huelga.

Es por ello que esta Sala debe concluir que la conducta de realización imputada a la trabajadora recurrida no resulta completamente ilícita o reprobable, ni puede ser objeto de la facultad disciplinaria máxima, al margen de otras medidas sancionables menores no otorgadas, por cuanto la gravedad, culpabilidad y correspondencia, según los elementos circunstanciales y factores de toda índole (personales, contextuales, ambientales, formales de tiempo y lugar), otorgan una ausencia de verosimilitud a la realidad de una infracción cometida con respecto a la sanción desarrollada, que no permite individualizar las circunstancias concurrentes y provocan que la doctrina jurisprudencial constante exija una justificación y prueba exquisita para la adecuación de la conducta reprobable y la sanción correctora.

Ni que decir tiene que no existe la infracción de la inversión de la carga de la prueba que sustenta la empresarial recurrente, haciendo alusión a lo diabólico de su exposición para con la acreditación empresarial y su justificación objetiva y razonable para cuando se relaciona con propósitos de vulneración de derechos fundamentales. Por mucho que afirmemos que la trabajadora tenía una formación y conocimiento del protocolo de actuaciones y de las incidencias, que hubo una ausencia o registro de las mismas, y que además la empresarial comunicó a la Inspección de la DFB comportamientos, la conducta de individualización o acreditación de dichas consideraciones, brilla por su ausencia, y desatiende la realidad de la carga probatoria, que tan solo se invierte en el ámbito más objetivo de la vulneración del derecho fundamental que se relaciona.

Debe recordarse que la CE en el At. 28.2 reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses que le son propios con un contenido esencial del derecho que es la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones comprendiendo también las facultades de convocatoria, elección de modalidad objetivos, publicidad, negociación y terminación que son consecuencia ineludible del ejercicio del derecho que tiene una especial estructura puesto que su titularidad es de carácter individual y su ejercicio de naturaleza colectiva ('uti singuli, uti universi'). Con todo es bien sabido que el derecho de huelga no es ilimitado, pero la falta de una regulación actual que desarrolle el derecho fundamental con la previgencia del RD Ley 17/77 Art. 1 , 11 y disposición adiccional 1ª cuya subsistencia en la doctrina jurisprudencial contitucional enmarcó la tantas veces citada sentencia del TC 11/81 , hace que los límites se conexionen en función de otros derechos constitucionales y de bienes que también deben ser protegidos pues debe respetarse no sólo la libertad de trabajo de los trabajadores que aceptan la huelga sino de aquéllos que no quieren sumarse a la misma y en general el de los otros muchos cuando se afecta el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.

Con todo, y en el supuesto de autos, una vez mantenida la redacción fáctica expuesta en la instancia, no cabe sino concluir que la imputación de los incumplimientos, fechados el 19-5-2016, no quedan acreditados de una forma suficiente con respecto a la desatención advertida, en el contexto de la prestación de servicios mínimos que la misma empresa denunció por insuficientes (sus propios actos), por lo que difícilmente, una vez inatacada la premisa mayor de probar el incumplimiento, la consecuencia propia de la calificación de nulidad, que se infiere del contexto de conflictividad de los servicios mínimos y del ejercicio del derecho de huelga, puede variarse.

Finalmente afirmar que, creemos que no se ha probado una irregularidad tipificada que permita la calificación de la procedencia del despido, pero que en atención al actual artículo 108.1 de la LRJS hipotéticamente permitiría comprobar que si dicha improcedencia de la extinción contractual, lo fuera porque no se aprecia que los hechos acreditados revistan la gravedad suficiente, pero creyendo que pudieran constituir una infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, esta Sala podría autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, siempre que no haya prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido, permitiendo que el empresario pueda imponer en el plazo de caducidad de los 10 días siguientes a la firmeza de esta Sentencia, previa readmisión del trabajador en su caso, y siempre que lo haya sido en debida forma, pudiendo tal decisión empresarial de imposición de una sanción menor ser revisada a instancia del trabajador en el plazo de caducidad de 20 días siguientes a su notificación, a través del incidente de ejecución de la sentencia de despido conforme al artículo 238 de la LRJS . Sin embargo, como quiera que ni en la instancia, ni en esta suplicación, ninguna de las contrapartes ha realizado petición, proposición o argumentación alguna sobre el tema, no haremos tal pronunciamiento.



CUARTO.- En conclusión, por todo lo mencionado, procederemos a la desestimación íntegra del recurso de suplicación de la empresarial recurrente, confirmando la resolución de instancia en la calificación de nulidad de la extinción contractual, y en atención al art. 235.1 de la LRJS condenamos en costas a la empresa y al recurrente, que al no gozar del beneficio de justicia gratuita, pierde el depósito y se aplican las consignaciones.

Fallo

'enseguida vengo a cambiarla'. Pero Ud. no acudió.

Por dicho motivo y ante esta situación Dña. Virginia . tuvo que avisar al gerocultor D. Marino para que realizara el cambio de pañal y postura' pertinente.

Acto seguido Dña. Virginia siguió haciendo la ronda comprobando que los residentes estuvieran bien atendidos y nuevamente se encontró con otra falta de asistencia a otra residente; Dña. Coral se encontraba deslizada a los pies de la cama, sudada y muy agitada, sin habérsele realizado el cambio de pañal ni el postural, teniendo que cambiarle el camisón y sábanas pues la cama además se encontraba orinada, con las graves y funestas consecuencias de esta situación.

Esa misma tarde la directora del centro Dña. Rocío , al tener conocimiento de los graves hechos, intentó ponerse en contacto con Ud. Por teléfono en diversas ocasiones, sin obtener respuesta.

Al día siguiente, día 20 de mayo, lo intentó nuevamente hasta que sobre las 10:30 h Ud. devolvió la llamada a la residencia, entablando una conversación con la supervisora Dña. Virginia .

Dña. Virginia le interrogó sobre los hechos descritos anteriormente, alegando Ud. únicamente que ya avisó que andaba con retraso. En esta conversación Ud. se mostró esquiva y se negaba a dar mayores respuestas. Posteriormente al tener conocimiento la directora del centro de todos estos hechos, ella misma le telefoneó y a pesar de mostrarse nuevamente esquiva ante las preguntas de Rocío , Vd. finalmente le reconoció que no les hizo el cambio postural ni el cambio de pañal a las residentes Dña. Coral , Dña. Sofía , Dña. Azucena , Dña. Flora , Dña. Penélope y Dña. Almudena .

Ante estos hechos Dña. Rocío le recriminó lo ocurrido indicándole que son hechos de extrema gravedad, llegó Ud. a tener durante once horas a los ancianos desatendidos y en unas condiciones absolutamente inadmisibles, faltando no solo a sus obligaciones más elementales, sino atacando a integridad física de personas impedidas, y a su dignidad personal.

Los hechos narrados (falta de cambios de pañal e higiene, falta de cambios posturales, residentes orinados incluso algunos hasta la cabeza...) fueron corroborados igualmente por su compañera, la gerocultora Dña. Eugenia (gerocultora del turno de noche) que confirmó que cuando llegó a esta planta a realizarles el primer cambio de la noche ya eran las 24:00h, quien informó a Dña. Rocío en conversación telefónica mantenida ese mismo día.

Esta situación implicó que de nueve residentes que tenía Ud. a su cargo, desatendió totalmente a seis.

Que se tuvo conocimiento de estos hechos porque la hija de Dña. Sofía se lo hizo saber al centro y porque la supervisora Virginia se dio cuenta al hacer la ronda de cómo se encontraba Coral .

Que dichas personas, ancianas impedidas, permanecieron durante once horas (desde la 13:30 horas a las 24:00 horas) sin el cambio de pañal ni de postura, ocasionándoles un grave perjuicio físico a los residentes.

Como sabe una de las actuaciones que más importancia tiene contra la inmovilización en los adultos mayores son los cambios posturales. Son el primer paso en cuanto a prevención se refiere. Podemos definir la inmovilidad como aquella 'disminución de la capacidad para desempeñar actividades de la vida diaria por deterioro de las funciones motoras', y el síndrome de inmovilidad como la 'vía común de presentación de enfermedad, generada por una serie de cambios fisiopatológicos en múltiples sistemas condicionados por la inmovilidad y el desuso acompañante'.

Los cambios posturales tienen gran importancia por que reducen la presión que provoca el encamamiento, en las diferentes partes del cuerpo. Y así se reduce el riesgo de lesiones en la piel (úlceras por presión) que son una de las complicaciones de la inmovilidad situación en la que se encontraban estos residentes en el día de la huelga.

Por otro lado la falta de cambio de pañal, la carencia de cambios de pañal al realizarse con los servicios mínimos, eliminando un turno por la huelga, el aseo que se realiza con unas manoplas especiales, el incremento de nivel de sudoración junto con el hecho de una falta de cambio postural supone para los residentes que con más facilidad pueden llagarse y tener daños en su piel.

Esta empresa considera que estos hechos han sido provocados por Ud. de un modo totalmente consciente y voluntario, negándose a cumplir con los requisitos mínimos de atención y aseo a los residentes a su cargo, con la gravedad añadida de las circunstancias en que dichas personas se encuentran.

Omitió igualmente su deber de informar a su supervisora sobre las circunstancias especiales que haya que tener en cuenta, y más si cabe cuando, celebrándose una huelga, estaban establecidos unos servicios mínimos. Servicios mínimos que Ud. no sólo omitió realizar sino que obstruyo su normal funcionamiento. Le advertimos además, que hemos dado parte de estos hechos a la Diputación Foral, al servicio de Inspección y Control, al haberse producido un incumplimiento de los servicios mínimos establecidos para los días de huelga.

Todo ello supone una trasgresión de la buena fe contractual un abuso de confianza en las gestiones encomendadas, falta de disciplina en el trabajo y una conducta constitutiva de infracción dolosa a los residentes, quienes han tenido que sufrir una situación inadmisible, atentando a su dignidad física y moral.

Estos incumplimientos constituyen una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la correcta ejecución del contrato; la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

Adicionalmente hay que valorar el agravante de su conducta, debido a la sensibilidad especial que debe Ud. tener al atender a personas impedidas, residiendo en sus manos el cuidado y aseo de estas personas tan vulnerables.

Todas estas faltas son de extrema gravedad, en atención al conjunto de faltas incumplidas, el número de residentes afectados y el día en que han ocurrido, por lo que consideramos los hechos de FALTAS MUY GRAVES de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Convenio para Centros de la Tercera edad de Bizkaia así como en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores los cuales se transcriben a continuación: .- Artículo 52.b del convenio. Se consideran faltas graves.

1. La falta de disciplina en el trabajo.

- Artículo 52.c del convenio. Se consideran faltas muy graves.

2. El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y cualquier conducta constitutiva de delito doloso.

5. Los malos tratos de palabra, obra, psíquicos o morales infringidos a los residentes, compañeros de trabajo de cualquier categoría, así corno a los familiares de cualquiera de ellos, y las de abuso de autoridad.

.- Artículo 54.2 del ET . Se consideran causas de despido: b) la indisciplina o la desobediencia en el trabajo.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

En consecuencia, dada la extrema gravedad de los hechos, le comunicamos la APERTURA DE EXPEDIENTE CONTRADICTORIO, tal y como se establece en el artículo 53 del convenio de centros de tercera edad, concediéndole un plazo de 7 días naturales a partir de la recepción de la presente escrito para que pueda efectuar las alegaciones y pruebas que estime pertinentes en su defensa ante esta Dirección, finalizando dicho plazo el día 24 de junio del 2016.

En el caso de que, en el plazo indicado en el párrafo anterior, esta empresa no reciba por su parte comunicación alguna que contenga las alegaciones y pruebas que usted considere oportunas, esta empresa entenderá que no desea hacer uso del citado derecho dando por finalizado de manera irrevocable el citado plazo, y dando continuidad al proceso abierto con este expediente contradictorio según la normativa legal vigente Sin otro particular, atentamente

CUARTO: El 11 de julio de 2016 la empresa notifica a la trabajadora carta de despido del siguiente tenor literal: En Loiu, a 8 de julio de 2016 Muy Sra nuestra El pasado 17/06/2016, se le hizo a Vd. entrega de una comunicación por la que se abría expediente contradictorio por la comisión de faltas graves y muy graves, ycuya copia adjuntamos al presente escrito como Anexo I.

En contestación a la misma, recibimos sus alegaciones con fecha 22 de junio de 2016.

No obstante, en sus alegaciones tan solo niega los hechos y las faltas a Ud.imputadas, pero no presenta argumento alguno, ni prueba, ni testigo, ni aporta ninguna información por la que por esta empresa pueda deducirse una realidad distinta a los hechos manifestados en la carta de referencia.

Simplemente argumentaUd., en su punto 5°, la oposición a lo referido con respecto a los cambios posturales, negando que sea su responsabilidad el que los residentes hayan estado desatendidos casi 11 horas.

Señalar que dentro de sus funciones durante ese día, era precisamente dar la asistencia a los residentes, realizando los correspondientes cambios posturales. Debido a que dejó de realizar esta tarea tan importante, es por lo que el cambio postural previsto para la tarde se quedó sin hacer, y en consecuencia, los residentes afectados quedaron sin cambio desde las 13:30 horas hasta las 24:00 horas Por ello no puede concluirse que de sus alegaciones los hechos constatados por la empresa hayan sido desvirtuados por Ud. y según las pruebas y testimonios recabados, quedan constatados los incumplimientos detallados en la carta de apertura de expediente disciplinario, esto es, transgresión de la buena fe contractual con abuso de confianza en las gestiones a Ud. encomendadas, falta de disciplina en el trabajo y conducta dolosa para con los residentes afectados por su comportamiento como para con la empresa.

Es ya doctrina asentada por la jurisprudencia, que para que la falta cometida por un trabajador pueda ser sancionada con el despido, debe ser un acto u omisión culpable (como dijo el Tribunal Supremo en sentencias 04/06/69 y 23/09/73 o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 ( RJ 1980, 2043) , «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero ( dos [ RJ 1987, 132 y RJ 1987, 129] , y 27 de febrero de 1987 [ RJ 1987, 1133 ] y 22 de febrero [ RJ 1988, 747 ] y 31 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 8189] Pues bien, de la observación de los hechos, se puede constatar que se cumplen claramente los requisitos de gravedad, dolo y culpabilidad Concretamente se considera su falta MUY GRAVE, al considerar el perjuicio producido a la residente que se encontraba en un estado de salud deteriorado, por no cumplir el servicio mínimo que para ese día debe darse, por no cumplir el protocolo establecido y más en un día de huelga y por el daño ocasionado a la imagen de la empresa ya que fue el propio familiar de la residente quien alertó de la situación en la que se encontraba su madre, todo ello en virtud de lo establecido en los artículo 52 b y c) del Convenio para Centros de la Tercera edad de Bizkaia así como en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores los cuales se transcriben a continuación: .- Artículo 52.b del convenio. Se consideran faltas graves.

1. La falta de disciplina en el trabajo.

.- Artículo 52.c del convenio. Se consideran faltas muy graves.

2. El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y cualquier conducta constitutiva de delito doloso.

5. Los malos tratos de palabra, obra, psíquicos o morales infringidos a los residentes, compañeros de trabajo de cualquier categoría, así corno a los familiares de cualquiera de ellos, y las de abuso de autoridad.

.- Artículo 54.2 del ET . Se consideran causas de despido: b) la indisciplina o la desobediencia en el trabajo.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo Consecuentemente y en virtud de la facultad sancionadora que compete a esta empresa, amparada por el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores y por el capítulo XIII del Convenio Colectivo Provincial para Centros de la Tercera Edad de Vizcaya se le comunica que debido a la gravedad de los hechos los consideramos como FALTAS MUY GRAVES, indicándole que la dirección ha decidido imponerle la sanción máxima que no es otra que su DESPIDO DISCIPLINARIO, comunicándole que será efectivo a partir del día 8 de julio de 2016, lo que comunicamos a Vd. a los efectos oportunos.

Le informamos que de dicha sanción se ha dado traslado al Comité de Empresa a los efectos oportunos.

Sin otro particular, atentamente

QUINTO: El día 19 de mayo de 2016 la demandante tuvo que prestar servicios mínimos en horario de 17:00 a 18:00 horas.

En esa hora se le encomendó dar merienda a encamados 2º planta (yogures) más cambio postural de un total de nueve residentes.



SEXTO: El día 19 de mayo de 2016 sobre las 17:50 horas la trabajadora demandante habló por teléfono con la supervisora, Virginia , y le comunicó que iba retrasada por la residente María Rosa , manifestando la supervisora que no entendía como había perdido tiempo con María Rosa cuando todas las gerocultoras conocen y saben que cuando está alterada hay que dejarla descansar hasta que se calme.

A la residente Sofía no se le hizo el cambio de pañal ni postural hasta las 18:30 horas aproximadamente.

La residente Coral estaba intranquila desde las 16:30 horas; sobre las 18:30 horas estaba deslizada a los pies de la cama, agitada, sudada y orinada.

SÉPTIMO: En agosto de 2016 la empresa interpuso recurso de reposición frente la Orden de 22 de julio de 2016, documento 10 de la actora que se da por reproducido, en el que se constatan desatenciones y evidentes perjuicios a los residentes, retrasos en la alimentación y en las tareas de levantar y acostar, que no se toman temperaturas, que no se hacen anotaciones de las incidencias, alegando que los servicios mínimos establecidos resultan totalmente insuficientes.

OCTAVO: Entre julio de 2010 y septiembre de 2011 la actora estuvo en situación de excedencia forzosa por cargo sindical. Incorporada a su puesto de trabajo fue miembro del Comité de Empresa hasta junio de 2013.

En las elecciones sindicales de julio de 2015 fue candidata no resultando elegida.

Hasta el 24 de mayo de 2016 disfrutó de una reducción de jornada por cuidado de un familiar.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Florencia frente a RESIDENCIAL AULAGA SL y FOGASA, debo declarar y declaro la NULIDAD DEL DESPIDO de que ha sido objeto la demandante, condenando a la empresa demandada a que proceda a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con satisfacción de los salarios dejados de percibir a razón de un salario diario de 53,73 euros, a contar desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fogasa dentro de los límites legales.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante, entendiendo que el despido disciplinario fechado el 8-7-2016, resulta nulo, por cuanto se entenderá producido en un contexto de servicios mínimos para con el derecho de huelga en un ámbito de conflictividad conocida, respecto de una trabajadora demandante que, con categoría profesional de gerocultora y antigüedad de 9-12-2002, es objeto de una comunicación de despido disciplinario imputando una transgresión de la buena fe contractual con abuso de confianza en la cuestiones encomendadas, en el ámbito disciplinario laboral con conducta dolosa para con determinados residentes afectados por su comportamiento, y en concreto los que determina la juzgadora de instancia.

Se determina un relato fáctico y jurídico valorando la conducta desde de la tipificación de la transgresión de la buena fe contractual ( art. 54 del Estatuto de los Trabajadores ), especificando que en atención a las pruebas testificales desglosadas, éstas devienen insuficientes para plasmar un verdadero incumplimiento que, contextualizado en una situación de servicios mínimos, suponga una desatención con gravedad y culpabilidad, que en el ámbito de las dificultades e insuficiencia de servicios mínimos ha acordado suponer un conocimiento de conflictividad laboral que, en pauta de vulneración de derechos fundamentales, invierte la carga de la prueba para con las acreditaciones empresariales y medidas adoptadas como reacción. Por todo ello, a la vista de dichas circunstancias descritas, se declara la nulidad de despido disciplinario en el contexto del derecho fundamental mencionado.

Disconforme contra la resolución de instancia, la empresarial condenada plantea recurso de suplicación articulando hasta cinco motivos de revisión de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 LRJS , y un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la trabajadora demandante.



SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión debe principiarse por manifestar que el recurrente induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado primero al objeto de incluir que la trabajadora recibió formación por parte de la empresarial sobre la organización en el trabajo, las pautas de actuaciones y los protocolos a seguir, siendo conocedora del procedimiento en caso de incidencias para con los residentes, y a criterio de la Sala deviene inoperante por cuanto tal adición, que está basada en la documentación expresa del manual entregado e incluso los diplomas de los cursos practicados, tan solo pretende proporcionar una imagen de acreditación de formación continua para con los trabajadores de la empresa que ninguna de la partes ha negado.

Otro tanto de lo mismo cabe decir respecto de la segunda modificación fáctica que pretende adicionar al hecho probado quinto la realidad de que la empresa entregó la hoja de trabajo a la trabajadora sin que constase registrada ninguna incidencia acontecida en su trabajo durante el desarrollo del turno, por cuanto así se afirma en la resolución judicial y han concluido las partes para entender que efectivamente la trabajadora no reseñó ninguno tipo de incidencia, lo cual a todas luces deviene ahora inoperante en el ámbito último de la valoración judicial ya expresada.

Del mismo modo las siguientes reseñas que se pretenden adicionar al hecho probado quinto que se insertan en determinadas frases diferenciadas, cuales son; a) que los trabajadores utilizan las hojas de trabajo para registrar el dorso de las mismas las incidencias acontecidas en su trabajo durante el desarrollo de su turno; b) que el día 19-5-2016 la empresa registró la incidencias ocurridas en su programa de gestión no constando incidencias de la trabajadora demandantes; y c) que la empresa envió un email a la Inspección de la Diputación Foral advirtiendo de los hechos ocurridos durante el turno de la demandante, a todas luces, y nuevamente, devienen inoperantes e intranscendentes, en tanto en cuanto dichas valoraciones documentadas se corresponden con afirmaciones amplias que han sido ya instrumentos de comprobación para con el pronunciamiento, que se infiere no solo del ámbito documental sino también de el interrogatorio de testigos, sin que pueda esta Sala, en atención a otras deducciones, conjeturas o interpretaciones que resultan del escrito de recurso de suplicación, entrar en aparentes contradicciones que van más allá de la problemática de la valoración de la prueba judicial, y que no demuestran que la valoración de instancia sea inadecuada, inoperante, ilógica o absurda, cuando las afirmaciones genéricas que pretende incluir la empresarial recurrente no demuestran la necesidad de ninguna otra valoración probatoria respecto de los comportamientos e incumplimientos analizados.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación de la revisión fáctica propuesta.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente tan solo denuncia la infracción del art. 96 de la LRJS (sin mención alguna a los arts. 54 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores , en su caso preceptos de derecho de huelga, servicios mínimos u otros) analizaremos la temática propia de este despido disciplinario observando la causalidad y prueba de las circunstancias producidas, partiendo del relato fáctico inalterado, que en lo básico y con las premisas introductorias de la valoración testifical que hemos afirmado, supone ciertamente la valoración de una conducta laboral en el contexto del ejercicio de un derecho fundamental respecto de la conflictividad laboral, servicios mínimos y huelga mencionados, que confieren el objeto de graduación y proporcionalidad respecto de las conductas finalmente probadas que se circunscriben a esa autoría achacada de desatención para con ciertos residentes.

Preliminarmente delimitaremos que la empresarial recurrente no propone ni hace mención a un posible ofrecimiento regulado en el actual art. 108 de la LRJS .

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1.k en relación con el Art. 54 y ss. del ET .) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2. Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92 , Aranzadi 2590). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92 , Aranzadi 2590), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus , pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 Aranzadi 73.15). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88 , Aranzadi 4255).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92 , Aranzadi 30). in perjuicio de ello es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

Llegados al caso concreto y en lo que atañe a la circunstancia y causa esgrimida de transgresión de la buena fe contractual ( Art. 54.2.d. del ET .), tanto esa transgresión como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, exigen ciertas matizaciones que en este momento pasamos a abordar. Y es que tal transgresión exige no sólo una relación laboral, sino una violación de los deberes de fidelidad y una actuación con conocimiento laboral de esa conducta vulneradora por parte del trabajador. No es necesario un dolo específico y basta una negligencia culpable ( S.T.S. 24-1-90 , Aranzadi 206), pero lo evidente que el trabajador debe tener consciencia de la vulneración del deber de fidelidad hacia la empresa (S.T.J. de Canarias de 28-9-93, Aranzadi 3786). Y por supuesto no puede tratarse de una conducta que se tolere por la empresa, se admita, aunque sea tácitamente.

Se trata de analizar por esta Sala, y únicamente en atención a la impugnación por infracción jurídica del art. 96 de la LRJS , si se acreditó o no con el rigor exigible la desatención de seis de los nueve residentes reseñados, y todo ello con un relato fáctico inalterado en una valoración judicial que se basa en la prueba testifical, muy a pesar de la existencia de determinadas documentales que permiten hablar de protocolos, incidencias, registros, comunicaciones u otros, mas sin olvidar el contexto de conflictividad de servicios mínimos y huelga.

Es por ello que esta Sala debe concluir que la conducta de realización imputada a la trabajadora recurrida no resulta completamente ilícita o reprobable, ni puede ser objeto de la facultad disciplinaria máxima, al margen de otras medidas sancionables menores no otorgadas, por cuanto la gravedad, culpabilidad y correspondencia, según los elementos circunstanciales y factores de toda índole (personales, contextuales, ambientales, formales de tiempo y lugar), otorgan una ausencia de verosimilitud a la realidad de una infracción cometida con respecto a la sanción desarrollada, que no permite individualizar las circunstancias concurrentes y provocan que la doctrina jurisprudencial constante exija una justificación y prueba exquisita para la adecuación de la conducta reprobable y la sanción correctora.

Ni que decir tiene que no existe la infracción de la inversión de la carga de la prueba que sustenta la empresarial recurrente, haciendo alusión a lo diabólico de su exposición para con la acreditación empresarial y su justificación objetiva y razonable para cuando se relaciona con propósitos de vulneración de derechos fundamentales. Por mucho que afirmemos que la trabajadora tenía una formación y conocimiento del protocolo de actuaciones y de las incidencias, que hubo una ausencia o registro de las mismas, y que además la empresarial comunicó a la Inspección de la DFB comportamientos, la conducta de individualización o acreditación de dichas consideraciones, brilla por su ausencia, y desatiende la realidad de la carga probatoria, que tan solo se invierte en el ámbito más objetivo de la vulneración del derecho fundamental que se relaciona.

Debe recordarse que la CE en el At. 28.2 reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses que le son propios con un contenido esencial del derecho que es la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones comprendiendo también las facultades de convocatoria, elección de modalidad objetivos, publicidad, negociación y terminación que son consecuencia ineludible del ejercicio del derecho que tiene una especial estructura puesto que su titularidad es de carácter individual y su ejercicio de naturaleza colectiva ('uti singuli, uti universi'). Con todo es bien sabido que el derecho de huelga no es ilimitado, pero la falta de una regulación actual que desarrolle el derecho fundamental con la previgencia del RD Ley 17/77 Art. 1 , 11 y disposición adiccional 1ª cuya subsistencia en la doctrina jurisprudencial contitucional enmarcó la tantas veces citada sentencia del TC 11/81 , hace que los límites se conexionen en función de otros derechos constitucionales y de bienes que también deben ser protegidos pues debe respetarse no sólo la libertad de trabajo de los trabajadores que aceptan la huelga sino de aquéllos que no quieren sumarse a la misma y en general el de los otros muchos cuando se afecta el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.

Con todo, y en el supuesto de autos, una vez mantenida la redacción fáctica expuesta en la instancia, no cabe sino concluir que la imputación de los incumplimientos, fechados el 19-5-2016, no quedan acreditados de una forma suficiente con respecto a la desatención advertida, en el contexto de la prestación de servicios mínimos que la misma empresa denunció por insuficientes (sus propios actos), por lo que difícilmente, una vez inatacada la premisa mayor de probar el incumplimiento, la consecuencia propia de la calificación de nulidad, que se infiere del contexto de conflictividad de los servicios mínimos y del ejercicio del derecho de huelga, puede variarse.

Finalmente afirmar que, creemos que no se ha probado una irregularidad tipificada que permita la calificación de la procedencia del despido, pero que en atención al actual artículo 108.1 de la LRJS hipotéticamente permitiría comprobar que si dicha improcedencia de la extinción contractual, lo fuera porque no se aprecia que los hechos acreditados revistan la gravedad suficiente, pero creyendo que pudieran constituir una infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, esta Sala podría autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, siempre que no haya prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido, permitiendo que el empresario pueda imponer en el plazo de caducidad de los 10 días siguientes a la firmeza de esta Sentencia, previa readmisión del trabajador en su caso, y siempre que lo haya sido en debida forma, pudiendo tal decisión empresarial de imposición de una sanción menor ser revisada a instancia del trabajador en el plazo de caducidad de 20 días siguientes a su notificación, a través del incidente de ejecución de la sentencia de despido conforme al artículo 238 de la LRJS . Sin embargo, como quiera que ni en la instancia, ni en esta suplicación, ninguna de las contrapartes ha realizado petición, proposición o argumentación alguna sobre el tema, no haremos tal pronunciamiento.



CUARTO.- En conclusión, por todo lo mencionado, procederemos a la desestimación íntegra del recurso de suplicación de la empresarial recurrente, confirmando la resolución de instancia en la calificación de nulidad de la extinción contractual, y en atención al art. 235.1 de la LRJS condenamos en costas a la empresa y al recurrente, que al no gozar del beneficio de justicia gratuita, pierde el depósito y se aplican las consignaciones.

FALLAMOS Que Desestimamos el recurso de suplicacion interpuesto por RESIDENCIAL AULAGA S.L. contra la sentencia dictada de fecha 31 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao en autos 678/2016, y seguidos a instancia de la demandante frente a RESIDENCIAL AULAGA, S.L. Se confirma la resolución de instancia.

Se condena en costas a la empresa recurrente que debe hacer frente a los honorarios de la letrado impugnante en cuantía de 400 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1549-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1549-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.