Sentencia Social Nº 1728/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8151/2004 de 23 de Febrero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

ESB

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 23 de febrero de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1728/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 29 de abril de 2004 dictada en el procedimiento nº 1015/2003 y siendo recurridos Julieta y Mariano . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 05.01.04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de abril de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por DÑA. Julieta en su nombre y en representación de u hijo menor D. Mariano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora y de su hijo menor a percibir las prestaciones de viudedad y orfandad, respectivamente, derivadas del fallecimiento de su esposo y padre D. Juan Pedro , debida a accidente no laboral, con efectos desde el 17.7.2003, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- La actora D. Julieta , con D.N.I. Nº NUM000 , solicitó del INSS pensiones de viudedad y orfandad en fecha 17.7.2003 que le fueron denegadas por resolución de 5.8.2003 porque el causante, en la fecha de la defunción, no estaba en situación de alta o asimilada al alta y no tenía el periodo mínimo de cotización de 15 años.

2º.- Formulada reclamación previa fue desestimada por resolución definitiva de 31.10.2003.

3º.- La actora estaba casada con D. Juan Pedro siendo padres de varios hijos entre ellos el menor Mariano nacido el día 15.3.1988.

4º.- D. Juan Pedro falleció en la Meca (Arabia Saudita) el día 2.2.2003 a causa de un accidente de circulación.

5º.- Según el informe de cotización D. Juan Pedro acreditaba 1.035 días de cotización.

6º.- D. Juan Pedro prestó servicios en la empresa Camp Inver Const., S.L. desde 6.11.2002 hasta 8.11.2000.

7º.- Según certificado de la OTG Barcelona-Poble Nou, D. Juan Pedro era demandante de empleo desde 30.10.2000, siendo dado de baja por colocación el 17.11.2000. Fue demandante de empleo desde 29.1.2001 hasta 30.10.2001, de 7.11.2001 hasta 10.5.2002 y de 11.6.2002 hasta 12.12.2002, siendo en todos los casos baja por no renovación de la demanda. Nuevamente es demandante de empleo desde 17.12.2002 manteniéndola hasta la fecha del fallecimiento.

8º.- De estimarse la demanda la fecha de efectos sería el 17.7.2003, existiendo conformidad de las partes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el cauce procesal del apartado b.) del artículo 191 de la LPL , y como primer motivo de suplicación , alega el INSS la existencia de errores en la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia, postulando la modificación del hecho probado sexto, a los efectos de que se rectifique un error material evidente en el período que se dice trabajado por el causante por cuenta y orden de Camp Inver Const SL, dado que se indica " desde 6.11.2002 hasta 8.11.2000".

La evidencia del error permitía a la Entidad Gestora con todas las posibilidades de éxito, haber instado la aclaración de sentencia, que es el cauce procesal adecuado a tales efectos conforme a las previsiones del artículo 267 de la LOPJ , sin necesidad de acudir a la vía del recurso extraordinario de suplicación, pese a lo cuál, no hay obstáculo en acceder a la corrección solicitada, debiendo entenderse que el período referido es el de 6.11.2000 a 8.11.2000.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia el INSS la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 172.1, 174 y 175 de la LGSS.

La cuestión litigiosa se centra en determinar si al tiempo de producirse el fallecimiento del causante podemos considerar que el mismo se encontraba en situación asimilada al alta, a cuyo efecto debe valorarse la trascendencia de las interrupciones habidas en la inscripción como demandante de empleo del mismo.

A tenor de lo expuesto en el ordinal fáctico séptimo de la sentencia de instancia, el causante figuraba inscrito como demandante de empleo desde el 30.10.2000 , causando baja por colocación el 17 de noviembre de 2000, según indica la certificación emitida por la OTG; tal dato no se cohonesta adecuadamente con el informe de cotización, con arreglo al cual el causante sólo trabajó los días 6 a 8 de noviembre de 2000, pero en cualquier caso la interrupción hasta la siguiente inscripción, que se produce el 29.1.2001, ha de ser valorada, no aisladamente , sino en el contexto general de la actuación del trabajador. Esa primera interrupción de prácticamente dos meses se ve seguida por otra de sólo 6 días en noviembre de 2001, un mes en junio de 2002 y un mes en diciembre de 2002, sin que a partir de entonces exista incidencia alguna y permaneciendo inscrito el causante al tiempo de su fallecimiento, producido el 2.2.2003, constando que las interrupciones antes mencionadas son consecuencia, en todos los casos, de no renovación de la demanda de empleo.

Es de aplicación al caso la interpretación que efectúa el juzgador de instancia, y que tiene amparo en la doctrina establecida por nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 14 de abril de 2000, 17 de abril de 2000 y 23 de mayo de 2000, en el sentido de que la exigencia de permanencia ininterrumpida como demandante de empleo ha de ser interpretada de forma individualizada y con un criterio flexible y humanizador, de manera que ante un caso como el que nos ocupa, en que iniciada la carrera de cotización en el año 1993, y permaneciendo el trabajador en paro involuntario desde el año 1995, con prestación contributiva primero, subsidio posteriormente y ocupaciones esporádicas de uno o dos días, sin que exista evidencia alguna de la voluntad del trabajador de desvincularse del mercado laboral, ni del sistema de Seguridad Social, ha de corroborarse la solución adoptada en la instancia, y, previa desestimación del recurso, confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por el INSS y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 16 de los de Barcelona el día 29 de abril de 2004 en el procedimiento nº 1015/2003. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.