Sentencia Social Nº 1728/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1252/2011 de 31 de Mayo de 201

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1252/2011

Recurso contra Sentencia núm. 1252/2011

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Ilma. Sra. Dª Mª del Carmen López Carbonell

En Valencia, a treinta y uno de mayo de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1728/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1252/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. CATORCE de Valencia , en los autos núm. 8/2011, seguidos sobre despido, a instancia de D. Edmundo , asistida de la Letrada Dª Francisca Vega Sánchez, contra Macri 07 Obras y Estructuras S.L, asistida del Letrado D. Jorge Cucarella Lozano, y en los que es recurrente la demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª del Carmen López Carbonell

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida de fecha 28 de febrero de 2011, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por CCOO-PV, en nombre e interés de su afiliado Edmundo, contra la empresa MACRI 07 OBRAS Y ESTRUCTURAS, S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante de fecha 15-11-2010 , y rescindido el contrato de trabajo, condenando a la empresa demandada a abonar al trabajador la cantidad de 733,07 euros como indemnización y 635,31 euros por los salarios de tramitación hasta el 30-11-2010.".

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- El demandante Edmundo, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa MACRI 07 OBRAS Y ESTRUCTURAS, S.L., dedicada a la actividad de construcción, desde el 19-7-2010 , con categoría profesional de oficial 1ª y salario de 1.466,14 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. Segundo.- El demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical. Tercero.- El 19-7- 2010 el trabajador suscribió con la empresa demandada un contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio identificada en el contrato como "realización de la estructura del club de tenis situado en la Av. Baleares esquina Cl. Rio Escalona de Valencia". Cuarto.- El demandante estuvo trabajando en la obra señalada en su contrato de trabajo; el 27-9-10 la empresa le entregó una carta comunicándole que su contrato de trabajo finalizaba el día 22-10-10; el 22-10- 10 le entregó otra carta comunicándole que se ampliaba el contrato hasta el 29-10-10. El trabajador continuó trabajando en la obra hasta que el día 12-11-10, viernes, la empresa le comunica que el lunes día 15-11-2010 debía ir a atrabajar a otra obra que la empresa estaba realizando en Alboraya para cubrir la ausencia de un trabajador. Quinto.- El trabajador acudió el 15-11-2010 a la obra sita en Alboraya, donde prestó servicios durante toda la jornada; el día 16-11-2010, se sintió indispuesto, por lo que llamó a un compañero de trabajo para comunicarle que no podía acudir al trabajo y que lo pusiera en conocimiento de la empresa , acudiendo al médico que le prescribió reposo durante 48 horas. Desde la empresa se pusieron en contacto con el trabajador el mismo día 16-11-2010 para comunicarle que su contrato había finalizado, entregándole una carta en la que se indicaba que el contrato de trabajo finalizaba el día 15-11-2010; el 19-11-2010 la empresa cursó la baja del trabajador en Seguridad Social con efectos 15-11-2010. Sexto.- La obra del club de tenis situado en la Av. Baleares esquina Cl. Rio Escalona de Valencia debía finalizar el 30-10-2010, pero se concedió a la empresa demandada una prórroga de un mes, hasta el 30-11-2010 , para finalizar los trabajaos, realizar remates, recoger material y limpiar. A lo largo del mes de octubre de 2010 la empresa fue cursando la baja de aquellos trabajadores de la obra cuyo servicio dejó de ser necesario; los 13 trabajadores que continuaron en la obra a partir del 1-11-10 cesaron el día 30-11-2010, excepto el demandante y otros tres trabajadores que fueron dados de baja los días 5, 15 y 23 del mismo mes. Séptimo.- El 27-12-2010 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC que concluyó sin avenencia.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado por el demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso de suplicación se interpone, por la empresa demandada contra la Sentencia de instancia que declaró constitutiva de despido improcedente la comunicación de cese por finalización de contrato temporal de obra al trabajador.

La empresa articula su recurso en dos motivos que formula al amparo de lo dispuesto en los apartados b y c del artículo 191, de la LPL .

En el primer motivo de suplicación (artículo 191 .b) la parte solicita la revisión del hecho probado quinto , con apoyo en los documentos obrantes en los folios 32, 64 y 27, en los términos literales que constan en su escrito y que aquí se tienen por reproducidos, y en virtud de los cuales propone la modificación de la fecha de comunicación del cese, y la fecha de asistencia medica del trabajador.

No procede acceder a lo solicitado en este primer motivo , pues si bien es cierto que de los documentos de referencia resulta que la notificación del cese se hizo con fecha de 15 de noviembre, y que el trabajador asistió al medico por indisposición el día 16, dichos datos no permiten alterar el hecho probado quinto, que por un lado es compatible con los datos recogidos en los citados documentos y por otro esta integrado por otros hechos concurrentes que se declaran acreditados de la valoración conjunta de la prueba practicada en juicio incluida la testifical por lo que los documentos de referencia carecen de fuerza necesaria para fundar una nueva redacción de los hechos probados que sustituya en los términos propuestos a la recogida por la Sentencia. (STS11/12/2003 ).

SEGUNDO .- En el segundo motivo, la parte denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 15.1 a), 49.1 c y 32 del convenio colectivo de trabajo del sector de la construcción y obras públicas de la provincia de Valencia. Con cita expresa de la doctrina jurisprudencial recogida en la STS 19/07/05 .

Esta Sala no ignora, la doctrina jurisprudencial, invocada por la parte recurrente y recogida entre otras en la STS de 19-7-05 (recurso. 2677/2004 ), que acepta como prueba suficiente de la extinción la acreditación de la finalización paulatina; pero siempre que no se demuestre la concurrencia de actividad fraudulenta alguna , cual ocurre si la empresa extingue contratos con unos mientras contrata otros nuevos, o extingue contratos de categorías que sigue necesitando en lugar de las que ya no son necesarias ( STSJCV 16/01/2007, recurso 3722/2006 y 22/10/2008, recurso 3009/2008 entre otras).

Establece el Alto Tribunal en la Sentencia de referencia que "cuando se ha acreditado que el contrato temporal para obra o servicio determinado cubre la exigencias legales de causa y forma , y cuando se acredita igualmente que la obra o el servicio están finalizando, ha de aceptarse la extinción del contrato de trabajo aunque no se acredite específicamente que ese concreto trabajo ya no es necesario puesto que un contrato de esta naturaleza se firma con la condición implícita de que algún día finalizará y ese día final no tiene que ser necesariamente el día en que termine la obra o servicio contratado sino el día en que ya no sean necesarios los servicios del trabajador contratado. Por ello, en estos casos, debe aceptarse como suficiente para acreditar la llegada de ese día final del contrato o "dies ad quem" ínsito en la propia naturaleza del contrato, la prueba de la finalización paulatina y natural de la obra o servicio sobre la que el contrato de trabajo se articuló; siempre que no se acredite la concurrencia de fraude relacionado con dicha finalización, cuya probanza incumbirá de acuerdo con las reglas probatorias vigentes en nuestro derecho a quien lo alegara, circunstancia esta que aquí tampoco se ha producido".

En el caso examinado y partiendo de los hechos recogidos en la Sentencia y que han resultado inalterados, resulta acreditada la finalización de obra el 30/11/2010 (hecho probado sexto) e igualmente resulta acreditado que hubo un cese paulatino de trabajadores desde el mes de octubre y hasta la finalización definitiva de la obra , concretamente se acreditan bajas sucesivas en los días 5, 15 y 23 de noviembre (siendo una de ellas la del actor) sin que del relato fáctico del hecho probado quinto resulte la existencia de elementos suficientes para apreciar la existencia de un fraude en el cese que justifique su calificación como despido.

El fundamento de Derecho segundo considera que la demandada no acreditó que el trabajo del actor resultara superfluo, e interpreta la baja cursada el día 19 como un indicio de que fue la enfermedad del trabajador la que ocasiono el cese sin embargo dicha argumentación jurídica, resulta discordante con los criterios jurisprudenciales expuestos.

El hecho de que exista un cese firmado el día 15 es claramente acreditativo de que tal como sostiene la empresa esta era la fecha prevista de finalización, y que los trabajos del actor en la obra contratada habían terminado. Esta última afirmación queda reforzada por el hecho acreditado de que concretamente el día 15 de noviembre, el trabajador ya no asistió a la obra para la que había sido contratado, sino que fue llamado puntualmente para suplir a un trabajador de otra obra.

No corresponde en este caso a la empresa acreditar que la tarea concreta asignada al actor había finalizado, por lo que acreditado el carácter legal del contrato por obra y la finalización de la misma en fechas cercanas al cese, el cese paulatino desde el mes anterior de los trabajadores contratados para la citada obra y la suscripción del documento de cese del actor con fecha anterior a su baja laboral. No se aprecia indicio alguno de fraude en la finalización del contrato ,

Por consiguiente la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto de hecho controvertido , nos conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia.

TERCERO - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 LPL, se acuerda que una vez firme la Sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prEstados para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de MACRI07 OBRAS Y ESTRUCTURAS SL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.14 de los de VALENCIA de fecha 28/02/2011 en virtud de demanda presentada a instancia de Edmundo ; y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida y con desestimación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones absolvemos a la empresa demandada de la reclamación deducida frente a ella.

Se acuerda que una vez firme la Sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prEstados para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.