Sentencia Social Nº 1728/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1274/2013 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación nº 1274/13

RECURSO SUPLICACION - 001274/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a diez de julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1728/2013

En el RECURSO SUPLICACION - 001274/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE CASTELLON , en los autos 000832/2012, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Gerardo asistido por el letrado D. Jonatan Gimeno Garcia Consuegra, contra CAIXABANK SA asistido por el letrado D. Salvador Vivas Puig, y en los que es recurrente Gerardo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda presentada por el Sindicato CC.OO.-P.V., representado por el letrado D.Jonatan Gimeno Garcia-Consuegra, actuando en nombre e interés de su afiliado D. Gerardo contra la empresa CAIXABANK S.A.,declaro procedente el despido objeto del enjuiciamiento de fecha de efectos 27.7.2012, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-El trabajador en cuyo nombre e interés se formula la demanda, D. Gerardo , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios laborales para la empresa demandada CAIXABANK S.A., CIF nº A-08663619, con antigüedad de 28.12.2002, categoría profesional de Grupo 1 Nivel IV, desempeñando el puesto de trabajo de Director de la oficina de Vinaroz, y percibiendo un salario mensual, con prorrata de pagas extras, de 9.216,47 euros. SEGUNDO.-En fecha 13.3.2012 la DG Valencia y Castellón (9248) solicitó auditoria de la oficina Vinarós (2312) por la actuación del demandante en la operativa detectada en los depósitos de las clientas Sras. Agueda y Elvira , ambas relacionadas con el cliente Sr. Valentín , por presentar indicios de blanqueo de capitales. Asimismo se solicitaba una auditoría por el elevado número de hipotecas a no residentes que habían finalizado en dación. El informe de auditoría se concluyó el día 15.6.2012. Tal y como se refleja en el mismo, 'el informe de auditoría consistió en analizar y determinar la naturaleza de los hechos descritos. Realizar una muestra de movimientos de fondos de los depósitos de los clientes y del trabajador demandante Sr. Gerardo entre el 1.1.2007 y el 30.4.2012. El 15.5.2012 se mantuvo una entrevista con el Sr. Gerardo en presencia de la Sra. Vicenta , DAN Castellón Provincia Norte (6554). Se adjunta resumen de la reunión mantenida (anexo I). El 23.5.2012 el Sr. Gerardo remitió un escrito con su versión de los hechos (anexo II). Simultáneamente se distribuye el informe de auditoría NUM001 de la oficina Vinarós (2312), con una calificación de razonable. En la evaluación del riesgo de cumplimiento siempre se consideran los requerimientos de legislación reguladores, normativa interna, código ético y código de conducta telemática. El análisis se ha realizado de acuerdo con las pautas y procedimientos de auditoría. La opinión se fundamenta, únicamente, en los aspectos revisados y a partir de los datos facilitados por los sistemas de información'Y, en sus conclusiones figura lo siguiente: ' Don. Gerardo , Director de la oficina Vinarós (2312): -Ha permitido y/o autorizado que 52 transferencias, la mayoría de ellas en divisas y de no residente por un total de 2.440.792,32 €, se abonaran en depósitos de 2 titulares interpuestos, siendo conocedor de que los fondos recibidos eran del cliente Don. Valentín y su familia.-Ha permitido que el Sr. Valentín disponga de los fondos de los depósitos de los dos clientes interpuestos, sin ser titular o, siendo autorizado en uno de ellos, sin poder notarial y siendo cuestionable la autenticidad de la firma de uno de los titulares interpuestos. Según el peritaje caligráfico efectuado, las firmas de la apertura del depósito de no residente, digitalización de la firma del cliente, modificación de línea abierta y una muestra de 3 justificantes de adeudos por 43.277,02 € han sido ejecutadas por el Sr. Valentín .-Ha actuado en contra de lo establecido en la normativa 122-Prevención del Blanqueo de capitales y Financiación del Terrorismo y/o no ha seguido las instrucciones expresas de la Unidad Operativa de Blanqueo de Capitales (9888) -Ha procesado 5 imposiciones en efectivo por un total de 175.000 € en depósitos de no residentes del grupo familiar Don. Valentín sin el correspondiente modelo oficial S1 o B3..' TERCERO.-En fecha 13.7.2012 la empresa remitió al actor escrito comunicándole los hechos irregulares que se le imputaban, informándole que, en el plazo de tres días indicado en el art.82.2 del Convenio Colectivo de las Cajas y entidades financieras de ahorro, de aplicación, podía facilitar si así fuera de su interés, su escrito de descargos, advirtiéndole que 'finalizado dicho plazo, se haya recibido o no el referido escrito, continuarán las acciones que se están llevando a cabo'El 18.7.2012, el trabajador presentó su escrito de descargos. CUARTO.-Mediante comunicación escrita de 27.7.2012, la empresa notificó al trabajador su despido disciplinario con efectos de esa misma fecha y por los hechos que en la comunicación escrita constan y que se dan por reproducidos, los cuales constituyen, según la carta, 'falta laboral muy grave por la transgresión de la buena fe contractual y por el abuso de confianza respecto de la Entidad que los mismos suponen, de conformidad con el art.54.2 d) del E.T . y con los apartados 4.4 . y 4.9 del artículo 78 del vigente Convenio Colectivo de las cajas y entidades financieras de ahorro, de aplicación a la Entidad..' QUINTO.-Los hechos reflejados en la carta de despido constan acreditados. El demandante era quien trataba personalmente siempre con el cliente Valentín , admitiendo operativa con el mismo o personas interpuestas siendo conocedor de la orden de la unidad de blanqueo de capitales de no admitir dicha operativa y poner fin a la relación de negocio.En síntesis, el demandante es responsable de permitir y autorizar que 52 transferencias, la mayoría de ellas en divisas y de no residente por un total de 2.440.792,32 €, se abonaran en depósitos de 2 titulares interpuestos, siendo conocedor de que los fondos recibidos eran del cliente Don. Valentín y su familia. Permitir que un tercero disponga de los fondos de los depósitos de los dos clientes interpuestos, sin ser titular y/o sin poder notarial y siendo cuestionable la autenticidad de la firma de uno de los titulares interpuestos. Actuar en contra de lo establecido en la normativa 122-Prevención del Blanqueo de capitales y Financiación del Terrorismo no siguiendo las instrucciones expresas de la Unidad Operativa de Blanqueo de Capitales (9888) y procesar 5 imposiciones en efectivo por un total de 175.000 € en depósitos de no residentes del grupo familiar Don. Valentín sin el correspondiente modelo oficial S1 o B3. SEXTO.-El trabajador demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. SEPTIMO.-En fecha 19.7.2012 la empresa comunicó a la Sección Sindical de CC.OO. en Caixabank los hechos que se le imputaban al trabajador demandante, contestando aquélla el día 24.7.2012. OCTAVO.-El demandante ha recibido formación en materia de prevención de blanqueo de capitales. NOVENO.-Con fecha 17.8.2012 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 6.9.2012, terminando con el resultado de 'sin efecto'. El día 10.9.2012 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Gerardo , habiendose sido impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda declaró la procedencia del despido del actor, se interpone por la representación letrada del mismo recurso de suplicación. El primer motivo del recurso, redactado al amparo de la letra b) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión del hecho probado segundo, a fin de quede redactado del siguiente modo, 'Que la empresa conocía desde 3/2/2010 la situación de no residentes del grupo familiar Don. Valentín . Que en fecha 18/1/2011 el trabajador cumplimenta el Formulario 9888 'Comunicación de operativa Sospechosa al centro', informando de todo lo relacionado con la operativa de la Sra. Agueda enviando documentación y justificación de su actividad a esa Unidad. Que en fecha 19/1/2011 la Unidad operativa de Prevención de Blanqueo de Capitales envía un mail relativa a la operativa de Agueda con el siguiente contenido 'Respecto a la comunicación electrónica de referencia se le informa a la oficina lo siguiente: 1.- (...). 2.-Una vez analizada preliminarmente la comunicación electrónica de referencia, la UOPB establece archivo. 3.- Respecto de la operativa del cliente de referencia, este centro considera oportuno que, en función de lo establecido en al norma 122 se proceda a la cancelación de los depósitos de que sea titular dicho cliente'. Que en fecha 2/2/2011 el director cancelo todos los depósitos de los que era titular dicho cliente. Con fecha 15/11/2011 la UOPB estima oportuno que el Director remita comunicación de la operativa pet 99/11 y referencias 95/10 y COM 31/11 y consta en ese documento las siguientes manifestaciones de la UOPB: ' Les informamos que entre la información que deben detallar esta la siguiente: Identificación y conocimiento de todas las personas relacionadas con la operativa. La justificación por la que se siguen manteniendo abonos que guardan similitud con respecto a los que ya se indicado anteriormente que se debían rechazar. En particular deben justificarse porque han permitido abonos en depósitos de Doña. Elvira teniendo especialmente en cuenta lo indicado en nuestro correo de 9/3/2011 sobre la obligación de poner fin a la relación de negocio '. El 18/11/2011 el director contesta la solicitud de información. La UOPB le remite en nuevo correo el 14/12/2011, que es reiterado el 22/12/2011, que el trabajador contesta el mismo día 22/11/2011 enviando toda la documentación que se le había requerido en documento adjunto PDF. Se le remite a dicha Unidad: 1.- Contrato de Elvira con la Sociedad Ingeniería López SA, con precio, facturación y condiciones de pago (folios 23-90). 2.- Certificado de Constitución de la Sociedad BYSRE CONSULTING INTERNACIONAL INC (folios 76-83). 3.- Protocolo de Poder general y amplio otorgado por BYSRE CONSULTING INTERNACIONAL INC. A favor de Valentín (folios 84-90). Que en fecha 28/12/2011 y una vez analizado la totalidad de la documentación, entre ellas los contratos por la que les unía la relación comercial y enviaban dinero a España. La UOPB sobre la operativa de Elvira y Valentín se les indicaba lo siguiente: '(...). 2.- Una vez analizada preliminarmente la comunicación electrónica de referencia, la UOPB establece su archivo. 3.- respecto de la operación del cliente de referencia ( Elvira y Valentín ), este centro estima oportuno que, en función de lo establecido en al normativa 122, NO SE ACEPTE MAS OPERATIVA COMO LA QUE HA SIDO OBJETO DE LA PRESENTE COMUNICACIÓN, debiendo incluso considerar el instar el fin de la relación de negocios con aquellos clientes que pretendan realizar semejantes operaciones. 4.- Indicar a los clientes que solo se aceptaran como ingresos transferencias ordenadas por el titular desde su país de residencia '. Que a partir de ese correo no se admitió mas operativa salvo la transferencia que ya estaba ordenada y fecha de entrada en la sucursal 28/12/2011 que se efectúo el 22/2/2012 de 50.000 dólares puesto que el punto 4 de la comunicación UOPB establecía que era posible realizar la transferencia si era ordenada por el titular desde su país de residencia, situación que sí de produjo pues fue ordenada por la empresa donde Valentín tenia poderes amplios para ordenarla', en base a los documentos 16 a 19 de la demandada, folios 60 a 64, y documento 24 de la demandada, folios 32-39 y 76 a 90.

La revisión no puede estimarse pues en un recurso extraordinario como es el de suplicación, no cabe que la Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, de modo que como señala el Tribunal Supremo en numerosas sentencias como las de 16-11-1.998 , 2-11-1.999 o 27-3-2000 , 'los documentos o pericias sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'. En el presente supuesto, se indica en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia la prueba documental, testifical e interrogatorio de parte, de cuya valoración ha extraído su convicción la Magistrada, sin que se aprecie error en su valoración, y sin que pueda admitirse la trascripción parcial de la documental citada por el recurrente, pues dicha documental en cualquier caso, aportada de contrario, se debe entender por reproducida.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, redactado al amparo del apartado c) del articulo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 60.2 del ET en relación con el art. 84 del 'convenio de aplicación', y STS 25-4-91 , 3-11-93 , 29-9-95 , 27-1-90 y 15-7-03 , y art. 9.3 de la Constitución . Sostiene el recurrente que no estamos ante una actuación delictiva sino ante algunas irregularidades, como permitir transferencias con un montante total de 2.440.792,32€, de las que no se ha lucrado el actor pues el beneficio recae en la demandada con 30.000€ en comisiones, que la demandada conocía los hechos antes de la auditoria, que el actor ha sido transparente y recibió instrucciones de la empresa procedentes de la UOPB, y esta conocía desde el 19-1-11 la operativa, que desde el 3-2-10 la empresa conocía la situación de no residentes del grupo familiar, que el 18-1-11 el actor trasmite la información solicitada a la UOPB, y el 22-11-11 envía toda la documentación que le es requerida, que el 28-12-11 la UOPB indica la actor que no acepte mas operativa, y ese mismo día se recibe la ultima transferencia ordenada.

Tal como se indica en Sentencia del Tribunal Supremo de 9-2-2009, rec. 4115/07 , 'en los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos'. Y en los supuestos en los actos contrarios a la buena fe contractual llevados a cabo por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'. Y así, en el presente supuesto, es obvio que el cargo ostentado por el actor, como Director de la sucursal, supone que la conducta continuada en el tiempo impidiese a la demandada tener un conocimiento pleno de todas las operaciones por él autorizadas y del alcance de las mismas hasta que concluyó la auditoria, dada la naturaleza de los hechos cometidos, por lo que solicitada la auditoria el 13-3-12 y concluida el 15-6-12, se comunica pliego de cargos al actor el 13-7-12 y el despido el 27-7-12, lo que conlleva la desestimación del prescripción alegada, y por tanto del motivo del recurso, ya que hasta tanto no finalizaron las actuaciones realizadas por la empresa tendentes a conocer en su plenitud la conducta del actor sujeta a sanción, no puede estimarse que comienza a correr el plazo de prescripción que establece el citado art. 60.2 E.T .

TERCERO.- 1. En el tercer motivo, aunque denominado cuarto en el escrito de recurso, se denuncia, al amparo del art. 193-c) de la LRJS , la infracción por la sentencia del art. 58.1.2 del Estatuto de los Trabajadores , art. 78 y 81.2.3 del Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorro , y Sentencias del Tribunal Supremo de 16-5-91 , 2-4-92 , 26-9-84 , 18-12-07 , sobre el principio de proporcionalidad y graduación, e infracción de la doctrina sobre los 'actos propios' STS 20-10-86 . Sostiene el recurrente que los posibles excesos en el ejercicio de aprobación de las operativas de la Sra. Agueda y la Sra. Elvira fueron conocidos por la UOPB y en ese momento tolerados por la demandada, no pudiendo considerarse luego que concurrieran las notas de gravedad y culpabilidad en la conducta del actor, que al UOPB advierte que esas operativas no deber seguir realizándose pero no propone sanción, que la tipificación como falta muy grave del convenio es errónea, en todo caso seria falta leve pues no se ha causado perjuicio a la demandada, que no hubo ocultación ni engaño por el actor sino negligencia.

En numerosas sentencias del Tribunal Supremo se ha entendido, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS 28 febrero y 6 abril 1990 y 16 mayo 1991 ). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto a circunstancias concretas como la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio sufrido por la misma, la inexistencia de otras sanciones anteriores, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1 de la misma Ley , con un razonable criterio de proporcionalidad. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente de la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

Y así, en el presente caso no cabe duda que los hechos imputados al actor en la carta de despido y declarados probados por la sentencia recurrida revisten la gravedad suficiente para ser merecedores de la sanción impuesta. En efecto, téngase en cuenta que el recurrente gozaba de una posición de especial confianza por parte de la empresa, pues ejercía el puesto de trabajo de director de una sucursal bancaria, y su conducta, tal como consta en los hechos probados, ha permitido movimientos de fondos de depósitos mediante 52 transferencias, la mayoría en divisas y de no residentes por un total de 2.440.792,32€ que se abonaban en depósitos de dos titulares interpuestos, conociendo que los fondos recibidos eran del cliente Sr. Valentín y su familia, permitiendo que el Sr. Valentín dispusiese de los fondos de dos clientes interpuestos, sin ser titular o, autorizado, sin poder notarial, ha procesado cinco imposiciones en efectivo por un total de 175.000€ en depósitos de no residentes del grupo familiar del Sr. Valentín son el correspondiente modelo oficial, contraviniendo su actuación la normativa 122. Y tales conductas son de una indudable gravedad que, aun con independencia del perjuicio que hubieran podido ocasionar en la imagen de la entidad bancaria, merman definitivamente la legítima confianza que ésta pueda tener depositada en sus empleados y suponen un claro quebrantamiento de la buena fe contractual que debe de presidir las relaciones laborales en el seno de la empresa.

Por consiguiente, la sentencia de instancia que calificó la decisión extintiva empresarial de procedente, ha hecho una adecuada interpretación del artículo 54 ET y de la jurisprudencia que lo interpreta, lo que nos conduce a su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto contra ella.

2. Por último solicita el recurrente, en otrosí, que se estime la no obligación de ingresar la tasa o se conceda plazo para subsanación. Sin embardo, consta que el recurrente ha efectuado el ingreso de autoliquidación de la tasa, por lo que ningún impedimento se ha planteado al mismo para acceder al recurso, lo que priva de toda virtualidad al planteamiento interesado. Debiendo señalarse que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 5-6-13, ha acordado que 'Para la tramitación de los recursos de suplicación y casación no son exigibles tasas al trabajador, ni la beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario, que interpongan recursos de suplicación o de casación en el Orden Social, ni siquiera respecto de recursos interpuestos con anterioridad al RDL 3/2013'.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Gerardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de los de Castellón de fecha 10-enero-2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1274 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.