Sentencia Social Nº 1728/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1626/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1626/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/010056

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0010056

SENTENCIA Nº: 1728/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a ocho de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Salvador , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Bilbao, de fecha tres de mayo de dos mil trece , dictada en los autos núm. 1004/12, seguidos a su instancia frente a CONTENEO NETWORKS S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Salvador , trabajaba con la categoría profesional de programador para la empleadora Conteneo Networks SL, desde el 1-7-2010, con un sueldo bruto mensual, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de 1.940,09 euros.

2).- El 5.10.12 recibe carta de despido, con efectos del mismo día, del siguiente tenor literal:

'Muy Sr. Mío:

Por medio del presente escrito le comunicamos que en virtud de lo previsto en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , la Empresa ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo, por causas objetivas de tipo económico, que a continuación se exponen.

Atendiendo a los datos económicos de la Empresa, los cuales puede Ud. comprobar en la documentación contable que le acompaño a la presente carta, consistente en el Balance de Situación y Cuenta de Pérdidas y Ganancias a fecha 30 de septiembre de 2012, así como las Cuentas de Pérdidas y Ganancias correspondientes a cada uno de los tres primeros trimestres de los años 2011 y 2012, se constata una clara evolución negativa en el volumen de ingresos del negocio, con una caída progresiva y alarmante desde el p asado año 2011.

Como se desprende de la documentación contable, los importes correspondientes a la partida de 'importe neto de la cifra de negocio' son los siguientes:

2011

2012

Diferencia

1ªTrimestre

257.190,16 e.

201.677,97 e.

-21,6%

2ºTrimestre

334.356,11 e.

197.949,25 e.

-40,8%

3ºTrimestre

312.414,32 e.

226.476,12 e.

-27,5%

3).- La empresa ha presentado los siguientes resultados:

2011: resultado del ejercicio: 75.162,40 euros, resultado de explotación: 74.761,67, cifra de negocio 1.291.683 euros.

2012: resultado del ejercicio: -232097,02 euros, resultado de explotación: -236.174,76, cifra de negocio 789.766,21 euros.

Los gastos de personal ascienden en 2011 a 781.104 euros y en 2012 a 589.722 euros.

Los otros gastos de explotación ascienden en 2011 a 413.472 euros y en 2012 a 413.031 euros.

El cliente Interactive Sports, facturaba en 2011 236.749,59 euros, en el 2012m 176.119 euros, el cliente Bwin LTD facturaba en el 2011 195.608 y en el 2012 78.836 euros.

4).- La empresa ha procedido a acometer los siguientes despidos: 5 despidos objetivos de junio a octubre de 2012, dos trabajadores han cesado por fin de contrato temporal en diciembre y agosto de 2012, tres trabajadores han sido subrogados por otra mercantil, ADPV Advertaising Provider SL el 5.10.12.

La empresa tiene menos de 100 trabajadores.

5).- Con efectos de 22 de marzo de 2013 la empresa ha comunicado a los tres programadores la reducción de sus jornadas en un 37,5% esgrimiendo causas económicas y productivas.

En la empresa no existe representación legal de los trabajadores.

6).- El trabajador no ha ostentado ningún cargo de representación sindical en el último año.

7).- Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimar la demanda interpuesta por D. Salvador frente a Conteneo Networks SL , declarando procedente el despido acaecido el 5-10-2012, absolviendo a la demandada de las pretensiones frente a ella ejercitada.

TERCERO.- Frente a la referida resolución judicial se interpuso, por el demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, tuvieron entrada en esta Sala el 6 de septiembre de 2013, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 16 de septiembre de 2013 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 1 de octubre siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 5 de octubre de 2012, y efectos desde ese mismo día, la mercantil demandada comunicó, por escrito, al trabajador que ahora es parte recurrente, la extinción de su contrato de trabajo, por causas objetivas de tipo económico previstas en el artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores . El actor llevaba prestando servicios desde el 1 de julio de 2010 y su salario, una vez prorrateadas las pagas extraordinarias, alcanzaba un importe de 1.940,09 euros. En la carta de despido, su empleador le advirtió que le correspondía percibir del Fondo de Garantía Salarial una indemnización equivalente a 8 días por año de servicio, con el tope del duplo del salario mínimo interprofesional, y que en ese mismo acto le hacía entrega de un cheque por importe de 1.836,63 euros.

Disconforme con la decisión extintiva, el afectado interpuso la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, recayendo sentencia desestimatoria que declaró la procedencia del despido y absolvió a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra.

En lo que respecta a la formalidad consistente en la puesta a disposición de la indemnización legal, en la que se centra este recurso, el órgano de instancia consideró que la actuación de la empresa de abonar al trabajador una indemnización de 12 días por año de servicio y remitirle al Fondo de Garantía Salarial en cuanto al resto, se ajustaba a lo preceptuado por el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, argumentando, adicionalmente, que 'el juego de la limitación de la responsabilidad del artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores podrá determinar, en su caso, una acción de reclamación de cantidad, por la diferencia una vez que se acredite la cantidad efectiva abonada por el Fogasa, pero no puede determinar el incumplimiento del requisito formal de puesta a disposición fijada en el artículo 53 ET , por lo que esta causa de improcedencia debe ser desestimada'.

SEGUNDO.- En el recurso sometido a la consideración de la Sala son discernibles dos líneas de razonamiento claramente diferenciadas. En primer lugar, se sostiene que el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores establece con claridad que la indemnización que la empresa debe poner a disposición del despedido en el acto de entrega de la comunicación escrita de la extinción de la relación laboral por causas objetivas, es de veinte días de salario por año de servicio, mandato legal frente al que no puede prevalecer lo dispuesto en el artículo 33.8 del propio Estatuto. Y ello, porque según el criterio del recurrente, el conflicto de normas ha de resolverse a favor de la más ventajosa para el trabajador, sin perjuicio del derecho que asiste a la empresa para reclamarle la devolución de la cantidad que le abone el Organismo de garantía, al objeto de evitar el enriquecimiento injusto. Completa su argumentario con la afirmación de que las empresas no pueden disponer válidamente de las obligaciones establecidas en disposiciones legales de derecho necesario.

Entre los dos preceptos alegados por el recurrente, que tienen el mismo rango, no existe verdadera antinomia, sino coexistencia no conflictiva, desde el momento en que el artículo 53.1.b) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción proporcionada por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, a virtud de la cual el empresario debe 'poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades', es una disposición común y genérica, por la que se rigen las extinciones de las relaciones laborales basadas en razones objetivas, haciendo abstracción de la duración del vínculo contractual, de la causa que las sustente y del tamaño de la empresa que las acuerde, frente a la que el artículo 33.8 del propio Estatuto, en la versión procedente de la Ley 3/2012, de 6 de julio , funciona como «Lex specialis», al estar referida específicamente a los despidos objetivos de empleados con contrato indefinido, acordados por empresas que ocupen menos de 25 trabajadores, con fundamento, en lo que aquí importa, en las causas previstas en el apartado c) del artículo 52 del mencionado Estatuto.

Justamente porque actúa como una regla especial y es posterior en el tiempo, el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores resulta de aplicación preferente en supuestos como el enjuiciado en el que el nexo contractual era de naturaleza indefinida, los motivos del cese eran económicos y el nivel de empleo de la empresa no alcanzaba ekl umbral anteriormente reseñado.

Pues bien, conforme a lo establecido en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , el Fondo de Garantía Salarial deviene responsable directo del pago de la parte de la indemnización que se especifica, de modo que la decisión empresarial de abonar únicamente al trabajador el montante a su cargo, y de remitir al afectado, para el cobro de la diferencia restante, al mencionado Organismo, cumple la exigencia impuesta por el artículo 53.1.b) de esa misma norma , sin que el empleador tenga la obligación de anticipar el importe que ha de abonar aquél.

En tal sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala de lo Social del Tribunal entre otras, en sentencias de 16 de julio de 2013 (Rec. 1772/12 y 2592/12 ), y en las que en ellas se citan.

Resta por señalar que la norma especial persigue una finalidad plenamente legítima, como es la de ayudar a los pequeños empresarios que, por razones fundadas, ligadas al funcionamiento del negocio, han de reajustar sus plantillas, reduciendo los costes indemnizatorios, sin detrimento grave para los afectados que finalmente perciben la totalidad de la indemnización legal.

Por otra parte, y si bien es cierto que la previsión debatida redunda en perjuicio de los trabajadores que prestan servicios en empresas dotadas de la liquidez suficiente como para hacer frente a la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, dada la demora en el pago de la parte a cargo del Fondo de Garantía, esta desventaja queda contrarrestada en los supuestos en que la empresa carece de los fondos necesarios y deviene insolvente, supuesto en el que el mencionado Organismo hará frente a su responsabilidad directa bastante antes que a la subsidiaria.

TERCERO.-El segundo frente argumental del trabajador recurrente guarda relación con el montante de la diferencia existente entre la suma indemnizatoria percibida en el momento de recibir la comunicación de despido y la que legalmente le correspondía teniendo en cuenta el límite del que responde el Fondo de Garantía Salarial, así como con las consecuencias jurídicas que en orden a la calificación de la decisión extintiva pueden derivar de la desviación en la que incurrió la empresa al determinar el importe de ese Organismo y, por ende, al fijar la cuantía indemnizatoria que estaba obligada a poner a su disposición.

Antes de dar respuesta a esta cuestión, y al objeto de aclarar la premisa de partida, procede incorporar a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, el contenido de la carta de cese a este respecto, pero no en los términos propuestos en el recurso, sino en los plasmados en la referida comunicación, a saber: 'De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , le indicamos que le corresponde una indemnización que, salvo error u omisión voluntaria, se calcula en la cantidad de 3.061,05 euros. De esta cantidad, podrá Vd. percibir del FOGASA la suma de 1.224,42 €, correspondiente a 8 días de salario, con el tope del duplo del Salario Mínimo Interprofesional (SMI) tal y como establece el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , según la redacción dada en la Ley 20/2012, de 13 de julio, y nuestra Empresa le abona la suma restante, esto es, 1.836,63 € en este mismo acto, mediante el cheque bancario que le entregamos y que puede hacer Vd. efectivo de inmediato'.

También con carácter previo procede rechazar el óbice procesal que al análisis de la problemática enunciada plantea la empresa recurrida con base en que la misma fue introducida 'ex novo' en el juicio, generándole indefensión. De un lado, porque lo que alegó el actor en su demanda, es que la empresa tenía que haber puesto a su disposición la totalidad de la indemnización, por lo que resulta de aplicación el principio 'quien pide lo más'- que se declare la improcedencia del despido por esa causa - 'pide lo menos' - que se declare la improcedencia del despido por ser inferior la cantidad abonada por la empresa, aún computando la que corría a cargo del Organismo de garantía, a la que en realidad le correspondía -. Por otra parte, porque la alegación de indefensión es absolutamente genérica, sin señalar la actividad que se ha impedido a la parte.

Pasando ya al examen de fondo de esta cuestión, el punto de partida para su resolución lo constituye la consideración de que el actor percibía un salario diario de 63,78 euros (1940,09 x 12: 365 días) y tenía una antigüedad de 1 de julio de 2010, lo que supone un tiempo de servicios computable de dos años y cuatro meses (redondeando la fracción de mes), lo que aplicando el factor multiplicador de veinte días de salario por año de servicio, supone un monto indemnizatorio global de 2.975,97 euros (63,78 euros x 46,66 días), inferior al fijado por la empresa en la carta de despido, de 3.061,05 euros, por lo que partiremos de éste último, que no ha sido cuestionado en el escrito de impugnación del recurso.

Sentado lo anterior, debemos centrarnos, en un segundo paso del razonamiento, en el cálculo realizado por la empresa para fijar la cobertura del Organismo de garantía. A tal efecto y de conformidad con lo previsto en el párrafo segundo del artículo 33.8 del Estatuto, la indemnización a cargo del Fondo de Garantía, cifrada en 8 días de salario por año de servicio, se ha de calcular tomando como módulo el doble del salario mínimo interprofesional, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, parámetro que, al tiempo del despido enjuiciado, era de 49,79 euros diarios, incluida la prorrata las pagas, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 1888/2011, de 30 de diciembre.

De ello se deriva que la indemnización que le correspondía abonar al Fondo de Garantía Salarial ascendía a 929,08 euros (49,79 euros x 18,66 días), lo que supone una diferencia de 295,34 euros respecto de la cantidad de 1.224,42 euros consignada en la carta de despido, y determina que la suma que la empresa puso a disposición del trabajador fuese inferíos en 295,34 euros a la que legalmente procedía.

El siguiente paso argumental pasa por constatar que la diferencia indicada responde a que la empresa, pese a hacer referencia en la carta de despido a la aplicabilidad del tope del duplo del salario mínimo interprofesional a la hora de determinar la cuantía a cargo del Fondo de Garantía, no tuvo en cuenta ese límite a tales efectos, lo que le llevó a hacer frente al pago de 1.836,63 euros, equivalente al 40 % de la indemnización global de 3.061,05 euros, o 12 días de salario por año de servicio, remitiendo al trabajador al Fondo para el cobro de los 8 días restantes, sin tomar en consideración el límite legal.

Lo expuesto, fuerza a dilucidar, en un último paso del razonamiento, si la diferencia de 295,34 euros que existe entre el importe abonado por la aquí recurrida de 1.836,63 euros, y los 2.131,97 euros que debió satisfacer al trabajador, obedece a un error inexcusable en el cálculo de la indemnización que justifica la declaración de improcedencia del despido por defecto de forma en la puesta a disposición de la indemnización a cargo directo de la empresa , como mantiene la parte recurrente partiendo de unas cifras que no tienen nada que ver con las de este caso, o responde a un error de cuenta excusable, como argumenta la empresa con base en unos datos sobre la responsabilidad del Fondo igualmente erróneos, lo que sólo daría lugar a condenarla, en el marco de este mismo proceso, a pagar al trabajador la diferencia existente, tal y como preceptúan los artículos 122.3 y 123.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .

Pues bien, a la vista de la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de abril de 2013 (Rec. 1437/12), y de las concretas circunstancias concurrentes en este caso, la Sala considera que tal disyuntiva debe ser resuelta a favor de la primera alternativa, con la consiguiente estimación del recurso, teniendo en cuenta los siguientes elementos de juicio:

a) origen de la diferencia: la misma obedece a un error manifiesto carente de justificación razonable, que pudo haberse evitado con el nivel de diligencia exigible en la gestión de una empresa, máxime si se tiene en cuenta que en la propia carta de cese se hacía referencia expresa al límite en la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial;

b) actuación posterior de la empresa: la demandada no asumió ni reparó el error cometido con posterioridad a la entrega de la comunicación extintiva, sino que ha persistido en él; y,

c) importe de la diferencia: asciende a 295,34 euros, suma que no puede calificarse de insignificante, o de mínima o escasa cuantía en proporción al importe de la indemnización total, respecto de la que representa cerca de un 10%.

CUARTO.- Procede, por todo lo razonado, estimar el recurso y la demanda, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , declarando la improcedencia del despido enjuiciado, lo que de acuerdo a lo ordenado por el artículo 56 de ese mismo Texto Legal , en la redacción dada por la Ley 3/2012 aplicable por razones cronológicas, así como en la disposición transitoria quinta, apartado segundo , de esa misma disposición, y en el artículo 123 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, que la empresa demandada, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, deba optar entre abonar al actor una indemnización de 6.186,66 euros, salvo error de cálculo corregible mediante el mecanismo de la aclaración, equivalente a 97 días de salario (75 días hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días por año de servicio, partiendo de una antigüedad de 1 de julio de 2010, y 22 días por el período comprendido entre el 12 de febrero y el 5 de octubre de 2012, a razón de 33 días por año de servicio, redondeando la fracción de mes), sobre un módulo regulador de de 63,78 euros diarios.

QUINTO.- Atendiendo a lo ordenado por en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas del recurso, dado el signo del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Salvador , contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Bilbao que se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por el ahora recurrente, declaramos improcedente el despido objetivo de que fue objeto el 5 de octubre de 2012, y condenamos a la mercantil Conteneo Networks S.L., a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, y sin necesidad de esperar a su firmeza, comunique a esta Sala su opción favorable a indemnizar al demandante con la cantidad de 6.186 euros, de la que procederá deducir la ya satisfecha en concepto de indemnización, o a readmitirle en las condiciones que tenía con anterioridad a su cese, supuesto éste en el que deberá pagarle el importe de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia, o la concurrencia alguna de las situaciones previstas en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , y el trabajador deberá reintegrar a la empresa la cantidad percibida en concepto de indemnización. No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto del Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su responsabilidad legal. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1626-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1626-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.