Sentencia Social Nº 1729/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4680/2006 de 05 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0024421

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ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 5 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1729/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Manuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 9.11.2005 dictada en el procedimiento nº 598/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9.08.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9.11.2005 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimando las pretensiones principal y subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Jose Manuel , debo absolver y absuelvo a Instituto Nacional de la Seguridad Social de las peticiones deducidas en su contra, con conformación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora, Don Jose Manuel con nacimiento el día 4 de febrero de 1954 y con DNI NUM000 , está afiliado al Sistema de Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General.

2.- Don Jose Manuel inició un proceso de incapacidad temporal el día 19 de septiembre de 2004, agotando el subsidio el día. Tramitado el correspondiente expediente administrativo con audiencia de los interesados, se practicó el reconocimiento médico preceptivo, emitiéndose dictamen por la UVAMI en fecha de 25 de mayo de 2005 con el siguiente resultado: espondiloartrosis lumbar moderada, hernia discal L4 L5 sion signos clínicos ni electriomgráficos de afectación radicular.

3.- La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 13 de junio de 2005 declaró a Don Jose Manuel no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue expresamente desestimada.

4.- La profesión habitual de Don Jose Manuel es la de peón de fábrica de chocolate, acreditando el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1090,16 euros (tot) y Euros.

5.- Don Jose Manuel acredita las siguientes dolencias y secuelas: espondiloartrosis lumbar moderada, hernia discal L4 L5 sion signos clínicos ni electriomgráficos de afectación radicular, obesidad.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró que no existía incapacidad permanente en grado alguno; la sentencia de instancia confirmó la resolución del INSS, y el trabajador recurrente solicita se declare la existencia del grado de total o en su caso de parcial

Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial a solicitar al amparo del art. 191 b) LPL la rectificación del hecho probado 5º sobre lesiones padecidas, y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente total como la que incapacita para toda profesión u oficio y en su caso la parcial como la que limita en un tercio o más para el rendimiento de su profesión habitual.

Pretende la recurrente al amparo del art. 191 b) LPL la modificación del hecho 5º en el sentido de que padece hernia discal extruida L4-L5 y descendida que condiciona un compromiso radicular de la izquierda; discopatía degenerativa de la L4-L5 y L5-S1 con afectación biforaminal parcial en L5- S1. para ello se funda en los folios 16 y 17 neurorradiología y Tac del 12 y 10/04 respectivamente,, el primero de los cuales es citado por el Cram en su informe, añadiendo no obstante que por EMG posterior, de fecha 1/3/2005 resulta sin signos de radiculopatía, de modo que aunque pueda existir un compromiso radicular no hay signos de radiculopatía, lo que muestra que la modificación no es significativa en orden a modificar el sentido del fallo, por lo que no puede ser realizada.

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado .

En el caso que nos ocupa la demandante, dadas las lesiones inmodificadas, el recurrente padece espondiloartrosis lumbar moderada, hernia discal L4-L5 sin signos clínicos ni electromiográficos de afectación radicular y obesidad, de lo que cabe concluir con la sentencia recurrida que tales lesiones no impiden la realización de su labor habitual de peón en fábrica de chocolate con un rendimiento menor en un tercio, lo que no consta que se produzca, dado que permanece la capacidad de realización de esfuerzos moderados propios de su profesión, razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por don Jose Manuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 9.11.2005 dictada en el procedimiento nº 598/2005, seguido a instancia del recurrente contra el -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.