Sentencia SOCIAL Nº 1729/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1259/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01729/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0000355
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001259 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000059 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Florencia
ABOGADO/A: ALFONSO LAGO RAYON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ALIMERKA SA, FOGASA
ABOGADO/A: VERÓNICA MANCEBO ALVAREZ, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 1729/19
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS,
Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001259/2019, formalizado por el Letrado D. ALFONSO LAGO RAYON, en
nombre y representación de Florencia , contra la sentencia número 153/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000059/2019, seguidos a instancia de
Florencia frente a la empresa ALIMERKA SA y el FOGASA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA
PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Florencia presentó demanda contra la empresa ALIMERKA SA y el FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 153/2019, de fecha veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante Doña Florencia , con DNI NUM000 , cuyas demás circunstancias personales obran en autos, ha venido prestando servicios para la empresa demandada ALIMERKA SA desde el 11 de mayo de 2017 en virtud de contrato de trabajo temporal, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, hasta el 31 de octubre de 2017 ' para cubrir vacaciones y descansos a los trabajadores de los centros de trabajo ubicados en la zona de Salas, Tineo y Pravia'. Se pactó la categoría de dependiente, jornada completa de 40 horas semanales con turnos rotativos de mañana, tarde y partido según necesidades organizativas, y salario según convenio. El centro de trabajo estaba ubicado en la calle Fontenester 7 Salas. Las partes acordaron una prórroga desde el 1/11/2017 al 10/4/2018.

La actora fue alta en la Seguridad Social el 11 de mayo de 2017 y fue baja el 10 de abril de 2018 (TC 402).

En la nómina del 1 al 10 de abril de 2018, que figura en autos, se abonó a la trabajadora un total de 739,11 euros: 257,72 euros en concepto de salario base, 64,43 euros en concepto de pagas extras y 489,63 en concepto de vacaciones, más 21,47 en concepto 'retribución de septiembre'. La actora llamó por teléfono a Doña Inocencia preguntando por la indemnización por fin de contrato temporal. Doña Inocencia le contestó que era política de empresa no abonar esa indemnización a los trabajadores que al concluir el contrato temporal permanecían en la empresa mediante contrato de trabajo indefinido. No volvieron a hablar del tema (testifical de Doña Inocencia ). No consta reclamación alguna relativa a la referida indemnización.

2º) El 11 de abril de 2018 las partes suscribieron nuevo contrato de trabajo, de duración indefinida, a tiempo completo, 40 horas semanales con turnos rotativos de mañana, tarde y partido según necesidades organizativas. Se pactó la categoría profesional de dependiente, se fijó el centro de trabajo en c/Santiago López 12 Pravia, y salario según convenio. En el año anterior al despido la actora percibió 13.887,34 euros, según resulta de las correspondientes nóminas. Se fija el salario regulador en 38,04 euros diarios (13.887,34 €/365 días).

La actora fue alta en la Seguridad Social el 11 de abril de 2018 y fue baja el 26 de diciembre de 2018 (TC 100).

3º) La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Minoristas de Alimentación del Principado de Asturias (BOPA 10/II/2016), y las tablas salariales (BOPA 1/III/2019). Las correspondientes al año 2018 fijan el salario del dependiente en 823,17 euros mes. El capítulo IX regula el Régimen Disciplinario.

Artículo 5 1.- Criterios Generales.1.

Las empresas podrán sancionar, como falta laboral, las acciones u omisiones que supongan infracciones o incumplimientos laborales de los trabajadores y trabajadoras de acuerdo con la graduación de las faltas que se establece en los artículos siguientes. La enumeración no es exhaustiva de tal forma que podrá ser sancionado todo incumplimiento de las obligaciones contractuales, siempre que constituya un incumplimiento de las obligaciones contractuales. 2. La sanción de las faltas, a excepción de la amonestación verbal, requerirá comunicación por escrito al trabajador o trabajadora, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivaron.

3. Las empresas darán cuenta a los representantes legales de los trabajadores de toda sanción por falta grave y muy grave que se imponga. Los/as Delegados/as sindicales en la empresa o centro de trabajo deberán ser oídos por la Dirección de las empresas con carácter previo a la adopción de un despido o sanción a un trabajador/ a afiliado/a al Sindicato, siempre que tal circunstancia conste y esté en conocimiento de la Empresa. 4. Las faltas cometidas por un trabajador/a se calificará como leve, grave o muy grave, atendiendo a su importancia, trascendencia o intencionalidad.

Artículo 52.- Se considerarán faltas leves las siguientes: 7. Discutir con compañeros/as de trabajo siempre que se produzca sin presencia de clientes o proveedores en el centro de trabajo.

Artículo 53.- Se considerarán faltas graves: 10. Provocar o mantener discusiones con otros trabajadores/as en presencia del público o que transcienda a éste.

Artículo 54.- Se considerarán faltas muy graves: 8. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores/ as, proveedores, clientes y público en general. 9. Provocar u originar fuertes riñas y pendencias con los demás trabajadores/as.

Artículo 55.- Sanciones. Las sanciones máximas que podrán imponerse por la comisión de las faltas señaladas son las siguientes: A. Por faltas leves: Amonestación verbal. Amonestación por escrito. Suspensión de empleo y sueldo de hasta dos días. B. Por faltas graves: Suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días. C. Por faltas muy graves: Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días. Despido.

4º) El 5 de junio de 2018 el supervisor de la actora Don Jose Carlos remitió un correo electrónico a Doña Inocencia comunicando que la actora, que se encontraba prestando servicios en Pravia, había solicitado traslado para las tiendas de Oviedo, por motivos personales y de traslado de domicilio, 'lo más pronto posible en cuanto tengas hueco en la sección de pescadería'. El 27 de junio de 2018 Doña Inocencia comunicó a Don Jose Carlos que la demandante tenía que ir a la tienda de Luis Carlos (Oviedo) el día 4 de julio de 2018, comunicando que la pescadería de esta tienda abre sólo de mañanas por lo tanto el horario es de 7:30 a 15:40.

(doc. 6 demandada). Finalmente, se incorporó en la tienda ubicada en la calle Benjamín Ortiz de Oviedo.

5º) La actora disfrutó de vacaciones del 31 de enero al 14 de febrero de 2018, según el Acuerdo Calendario de Vacaciones tienda 188. Estaba previsto que disfrutase el resto del 1 al 15 de septiembre de 2018, sin embargo, el 14 de junio solicitó el cambio a los días 19 de junio al 3 de julio de 2018 con el acuerdo de su supervisor Don Jose Carlos (doc. 7 demandada).

En la tienda 102, ubicada en c/Benjamín Ortiz 3-5 Oviedo, los trabajadores de la sección de pescadería, doña Micaela y don Juan Pedro tenían previsto disfrutar sus vacaciones entre el 3 y el 17 de julio de 2018 y del 1 al 15 de septiembre de 2018, respectivamente (doc. 8 demandada).

En los supuestos de cambio de tienda de los trabajadores no se puede garantizar el disfrute de las vacaciones en las fechas fijadas en el calendario, toda vez que tienen que acoplarse al calendario de la nueva tienda (testifical Doña Inocencia ).

6º) Mientras prestaba servicios en la tienda sita en c/Benjamín Ortiz 3-5 de Oviedo, el 11 de diciembre de 2018, por la mañana, la actora estaba profiriendo gritos por un problema de turnos de la sección de pescadería, diciendo que si la estaban 'vacilando'. La auxiliar de caja Doña María Luisa se acercó allí y le pidió que dejara de gritar. Más tarde, estaba en el vestuario Doña María Luisa , ya cambiada de ropa, cuando llegó Doña Florencia . La increpó, recriminándole su intromisión anterior a gritos, se arrimaba a ella con agresividad, la señaló con el dedo y llegó a levantar la mano en ademán de golpear. En ese momento entró otra trabajadora Doña Micaela que le impidió que llegase a golpear, y le dijo que '¿ hasta dónde vamos a llegar?', pidiéndole que se relajara.

Doña María Luisa se marchó. Doña Florencia no le ha pedido disculpas (testifical de Doña María Luisa y de Doña Micaela ). Durante el periodo en que la actora ha prestado servicios en la tienda de Benjamín Ortiz ha discutido con sus compañeros en varias ocasiones aunque nunca con tanta agresividad (testifical Doña María Luisa ). Este comportamiento no es aislado (testifical Doña Agueda ). En fecha indeterminada, la supervisora de la tienda Sra. Agueda pidió en voz baja a Doña Micaela , dependiente de pescadería como la actora, que le preparara un pedido. Doña Florencia se quejó airadamente ante los clientes (testifical Doña Agueda y Doña Micaela ). Ante estos hechos, la supervisora puso en conocimiento de la Dirección de la Empresa los sucesos antes relatados, y no antes ya que la actora acababa se incorporarse a la tienda y Don Jose Carlos había informado que era buena profesional (testifical Doña Agueda ).

7º) Mediante carta fechada el 26 de diciembre de 2018, la empresa comunicó al trabajador que: Muy señora nuestra: Mediante la presente, ponemos en su conocimiento que la Dirección de la Empresa ha tomado la decisión de despedirle con efectos del día 26 de diciembre de 2018, por la comisión de una falta laboral de carácter muy grave. Los hechos que motivan esta decisión son los que a continuación de describen: HECHOS Como bien sabe, usted viene prestando servicios en el centro de trabajo que la empresa tiene en la calle Benjamín Ortiz nº 3 5 de Oviedo, con la categoría profesional de dependiente adscrita a la sección de pescadería.

Pues bien, la Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento de un incidente muy serio ocurrido en la mañana del martes 11 de diciembre de 2018, en el que usted originó una riña con una compañera de trabajo, llegando a intimidarla y faltándole gravemente al respeto.

Así el citado día usted prestó servicios en el turno partido en la sección de pescadería a la que está adscrita.

Alrededor de las 14:00 horas, al finalizar su horario matinal, se dirigió al vestuario para cambiar se de ropa donde se encontró con su compañera auxiliar de caja, Dª María Luisa , con quien ese día había estado debatiendo en relación a un tema laboral. Nada más entrar se dirigió a ella alzando la voz y en tono amenazante le dijo: '... Tú no te metas en este asunto porque no entiendes nada ...'.

Doña María Luisa trató de apaciguar sus ánimos al sentirse increpada por usted de forma totalmente agresiva, pues comenzó a elevar progresivamente la voz hasta llegar a gritar de forma desmesurada en mitad del vestuario al tiempo que, amedrentaba a su compañera tocando repetidamente con su dedo índice el hombro de ésta, chillándole a Dª María Luisa '... no me vuelvas a insultar ...'. Doña María Luisa trató de reconducir la conversación para evitar un conflicto mayor expresándole que '... no la había insultado ...' y que '... no quería discutir por tonterías ...' pero usted siguió gritando y gritando por lo que el escándalo que provocó en el vestuario alertó a su compañera de sección Doña Micaela , quien al entrar en el vestuario se encontró con usted encarada frente a frente a Doña María Luisa (con las frentes pegadas) y levantándole la mano en actitud de golpearle, por lo que Doña Micaela , agarró inmediatamente a Doña María Luisa para apartarla tratando a su vez de mediar con usted diciéndole que '... no tenía razón en ponerse así ...', que '... María Luisa e ningún momento le había faltado al respeto ...' y que '... María Luisa no le había dicho nada que justificara que se pudiera así con ella ...'.

Pues bien, la Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento de que estos hechos, de máxima seriedad y gravedad, no son aislados, sino que son muestra de la actitud que viene manifestando en los últimos tiempos de absoluta insubordinación, agresividad y despotismo con respecto al resto de trabajadores de la empresa.

Así, recientemente la supervisora de centros, Doña Agueda , puso en conocimiento de la Dirección de la Empresa que usted mantenía actitudes desafiantes en presencia de clientes y relató como en otra reciente ocasión, al ver que la citada supervisora le comentaba algo en voz baja a su compañera de sección Doña Micaela , usted fue inmediatamente a preguntarle de qué estaban hablando, comentándole su compañera que la citada supervisora simplemente le había encargado que le preparará dos kilos de potarros.

Pues bien como usted estaba molesta porque se los había encargado a su compañera, sin importarle que hubiera clientes en la pescadería le espetó en voz alta a la supervisora: '... ¿qué pasa?, ¿no te valgo yo para despacharte? ¿no confías en tus trabajadores? ...'. Doña Agueda , atónita por su comportamiento, por no reprenderle delante de los clientes se fue sin mediar palabra pero minutos después, aprovechando que no había clientes en la pescadería le pidió que se reuniera con ella en la oficina en presencia de la encargada y recriminó su actitud indicándole en primer lugar, que usted no tenía por qué entrometerse en conversaciones ajenas pues la conversación relativa al encargo era entre Doña Agueda y Doña Micaela y en segundo lugar, que usted no podía hablar en ese tono y con semejante talante en presencia de los clientes pues daba muy mala imagen de la empresa.

Pues bien, con motivo de todo lo sucedido queremos manifestarle nuestro más profundo malestar con su actitud en general y con la desmedida e inconcebible reacción mostrada por usted con su compañera Doña María Luisa en particular. Su comportamiento insolente, soez y hasta violento, es inadmisible en cualquier ambiente laboral pues, además de faltar gravemente el respecto a su compañera intimidándola, con sus gritos y blasfemias formó un escándalo inaceptable en el centro de trabajo.

Como usted comprenderá, la Dirección de la Empresa no va a tolerar que comportamientos como el aquí descrito se vuelvan a producir en el centro de trabajo pues trasgreden el principio de buena fe que debe regir toda relación contractual y ello por incumplir deliberadamente y de forma grave y culpable con sus deberes como trabajadora de esta empresa. Usted es perfectamente conocedora de que el respeto es fundamental en el ámbito del trabajo como también sabe, que una de las obligaciones laborales más básicas es la de prestar servicios conforme a las reglas de la buena fe, lo que implícitamente conlleva a tener que mantener una convivencia laboral dentro de los parámetros de la buena educación y el respeto y libre de cualquier tipo de hostilidad verbal, convivencia en la que no caben actitudes como la manifestada por usted.

Habida cuenta de lo expuesto, la Dirección de la Empresa entiende que su comportamiento puede ser sancionado en virtud de lo dispuesto en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como, en el artículo 51.1 del Convenio Colectivos del Sector de Minoristas de Alimentación del Principado de Asturias , por el que se rige la empresa.

En este sentido, la Dirección de la Empresa considera que usted ha incurrido en dos faltas muy graves de los artículos 54.8 y 54.9 de la citada norma convencional, así como de los artículos 54.2 b) y d) pudiendo ser sancionado su comportamiento con el despido.

Por todo ello, la Dirección de la Empresa ha tomado la decisión de proceder a su despido, el cual, como ha quedado dicho, tendrá efectos del día 26 de diciembre de 2018, informándole que damos traslado del mismo al Comité de Empresa'.

8º) Disconforme con el despido, la trabajadora presentó papeleta de conciliación el 16 de enero de 2018, teniendo lugar el acto conciliatorio el día 28 de enero con el resultado de sin avenencia.

9º) Interpuso demanda ante los Tribunales el 29 de enero de 2019 solicitando la declaración judicial de nulidad, e indemnización adicional, o en su caso improcedencia, del despido, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

10º) La demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical.

11º) El 31 de enero de 2019 se publicó en el Boletín Oficial del Principado de Asturias la resolución de 21 de diciembre de 2018 de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo por la que se disponía la inscripción en el registro de Convenio y acuerdos colectivos de trabajo de la Dirección General de Trabajo del contenido del acuerdo adoptado en el procedimiento de mediación en la huelga convocada por la Asociación Provincial de Autoservicios y supermercados del Principado de Asturias ASUPA ante el Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos, adoptado el 14 de diciembre de 2018. La actora no formaba parte del Comité de Huelga (doc. 10).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Florencia contra la empresa ALIMERKA SA, con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro la procedencia del despido disciplinario acordado, convalidando la extinción de trabajo que produjo con efectos de 26 de diciembre de 2018. Debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la cantidad de 1.875,71 € brutos por los conceptos expresados, y en consecuencia debo condenar y condeno a la empresa demandada a que haga cumplido pago de estas cantidades, más el interés por mora del 10% desde la celebración del acto de conciliación. Desestimando el resto de pretensiones. En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL no ha lugar a efectuar pronunciamiento al respecto, debiendo estar este Organismo a las responsabilidades legalmente exigibles'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Florencia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La accionante, trabajadora de la empresa Alimerka SA con la categoría profesional de dependiente, demandó a la mercantil empleadora para impugnar el despido disciplinario comunicado el 26 de diciembre de 2018, con la misma fecha de efectos. Aducía que no eran ciertos los hechos relatados en la comunicación extintiva, y que la empresa estaba aprovechando un elemento circunstancial, que en ningún caso sería calificable como infracción muy grave justificativa del despido, para encubrir lo que en realidad solo era una represalia por las reclamaciones realizadas y por su participación en diversas convocatorias sindicales en defensa de sus derechos. Solicitaba, con carácter principal, la nulidad del despido con una indemnización adicional de 6.251 € para reparar los daños derivados de la vulneración de la tutela judicial efectiva, y subsidiariamente, su improcedencia. Y acumulaba acción en reclamación de diferencias salariales por importe de 2.131,52 €.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social número tres de Oviedo donde el 28 de marzo de 2019 se dictó sentencia que declaró la procedencia del despido disciplinario, convalidando la extinción del contrato acordada por la empresa, y estimó parcialmente la reclamación de cantidad declarando el derecho de la trabajadora a percibir la cantidad de 1.875,71 € más el interés por mora del 10% desde la celebración del acto de conciliación.

El pronunciamiento judicial es recurrido en suplicación por la representación letrada de la trabajadora mediante varios motivos de recurso amparados en el Art. 193 c) de la LJS, que denuncian la aplicación normativa realizada en la instancia, y solicitan la declaración de nulidad o subsidiaria improcedencia, y el pago de las diferencias salariales correspondientes a las vacaciones.

La empresa impugna el recurso y pide la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El primer reproche jurídico, denuncia vulneración de la Directiva 2.003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003 y del artículo 7.1 del Convenio 132 OIT, así como de la jurisprudencia nacional que los aplica de la que constituye ejemplo, entre otras muchas, la sentencia 223/2018, dictada por el Tribunal Supremo el 28 de febrero del mismo año.

Aduce que la cantidad que le corresponde por vacaciones no disfrutadas debe obtenerse a partir del salario 'normal 'o 'medio' cuyo importe, en el caso de la trabajadora es de 38,04 € día según el cálculo efectuado por la propia mercantil demandada, asumido por la resolución de instancia (Hecho Probado Segundo). Así que, multiplicando los 19 los días que no disfrutó por esa cantidad resulta un total de 722,76 € y por tanto, una diferencia a su favor de 233,13 € respecto de lo reconocido en la sentencia.

Añade que, incluso aunque se excluyeran del salario día todos los conceptos que no sean salario base y pagas extraordinarias, su importe sería de 35,65 €, muy superior al de 25,77 aplicado por la empresa. Y para concluir señala que, al no reconocerse la diferencia salarial reclamada no solo se infringen tales preceptos, sino que se desestima una de las diferencias que la accionante venía manteniendo con la empresa en relación a las causas de nulidad del despido.

La mercantil defiende la corrección de lo resuelto en la sentencia del Juzgado con razones formales y sustantivas. Sostiene, en primer lugar, que el importe del salario tenido en cuenta para la liquidación de las vacaciones, no fue tema debatido ni resuelto en la instancia, y que el recurso de suplicación no es el momento procesal adecuado para introducir puntos litigiosos nuevos no planteados en el acto del juicio. Y en cuanto al fondo, argumenta que no cabe aplicar el módulo salarial fijado para el despido, que incluye percepciones variables y no ordinarias, para calcular la liquidación de días de vacaciones que, además, corresponden a un periodo distinto y anterior, sin prueba que avale su pretensión.

La censura del motivo está abocada al fracaso.

La demanda rectora del procedimiento en materia de despido y cantidad, dedicaba el hecho quinto a enumerar los conceptos reclamados comenzando por las 'diferencias por la liquidación de vacaciones pendientes de disfrute de abril de 2018 por 245,67 €', sin señalar si la deuda obedecía a su derecho a más días de los reconocidos por la empresa, o derivaba de un módulo salarial distinto y superior al tenido en cuenta para hacer el cálculo. La genérica formulación podría haberse precisado en el plenario, pero el epígrafe del fundamento sexto de la sentencia que la Juzgadora dedica a este punto no contiene la más mínima referencia al importe del salario a tener en cuenta para liquidar los 19 días de vacaciones y, pese a su silencio, el recurso no denuncia incongruencia omisiva de la resolución. Lo que, a juicio de la Sala, permite deducir de manera razonable que el tema que ahora se suscita, no fue debatido en el juicio. En todo caso, el éxito de la petición vendría condicionado a que la parte que denuncia vulneración normativa y jurisprudencial, acreditara la percepción de un salario medio o normal que justifique el exceso reclamado, y esa prueba no se ha producido.

La sentencia nada dice, y quien recurre no utiliza la vía de revisión fáctica que autoriza el Art. 193 b) del texto procesal, para modificarla.

Por lo demás, las alegaciones del recurso pasan por alto que el módulo salarial diario regulador de las consecuencias del despido, se obtuvo a partir de las retribuciones percibidas en el año previo a la decisión extintiva (diciembre de 2017 a noviembre de 2018), incluyendo las no habituales u ordinarias, mientras que los días de vacaciones pendientes de disfrute se devengaron en un período distinto y anterior comprendido entre mayo y diciembre de 2017.



TERCERO.- Los dos siguientes motivos se refieren al despido y su calificación.

Acusa vulneración de los Arts. 54 a 56 del Estatuto de los Trabajadores y 52 a 55 del convenio colectivo de minoristas de alimentación, argumentando que el despido ha de considerarse, cuando menos improcedente.

Continúa con denuncia de infracción de los Arts. 55.5 del ET y 24 de la CE, Convenio 158 OIT, e insiste en obtener la revocación de la sentencia para que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido con las consecuencias legales derivadas.

En el examen de los reproches jurídicos alteraremos el orden del recurso y procederemos a abordar en primer lugar el relativo a la nulidad del despido, que constituye su pretensión principal.

Aduce que la nulidad se fundamenta, entre otras causas, en las reclamaciones que la trabajadora había efectuado a la empresa, de forma oral, y por medio de llamadas telefónicas, preguntando por la indemnización derivada de la finalización del contrato temporal y por la liquidación de las vacaciones, aunque esto último no lo recoge la sentencia. Sostiene que el razonamiento de la Juzgadora 'a quo' es contrario a derecho por cuanto tanto el Tribunal Supremo, como el Constitucional, vienen interpretando la 'garantía de indemnidad' en relación con el art. 5 c) del Convenio 158 OIT, entre otros, que excluye de las causas válidas de extinción, presentar una queja ...' y son múltiples las sentencias que no limitan la garantía a los supuestos de reclamación judicial o administrativa, sino que la extienden a otros casos como el que nos ocupa, en que el trabajador formula determinada reclamación extrajudicial frente a la empresa ( STC 19-4-2004). Y, en todo caso, partiendo de la improcedencia o desproporción de los motivos alegados por la empresa, la referida desproporción en el trato trae causa del hecho recogido en el fundamento cuarto de la sentencia.

El Tribunal Constitucional ha reconocido la garantía de indemnidad, como parte del derecho de tutela judicial efectiva, señalando que 'en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' - sentencia 198/2001 de 4 de octubre (RTC 2001198)- y la misma doctrina se reitera en las sentencias 7/1993 de 18 enero (RTC 19937), 54/1995 de 24 febrero (RTC 199554), 140/1999 de 22 julio (RTC 1999140), 101/2000 de 10 abril (RTC 2000101) y 198/2001, de 4 de octubre (RTC 2001198)'.

La prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985 [RCL 19851548), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.

La doctrina constitucional (por todas, Sentencia 133/2006, de 8 de mayo, y las que en ella se citan) viene igualmente sosteniendo que: 'La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario ...'. Y la sentencia 55/2004, de 19 de abril, que la accionante cita en el recurso, ha considerado que también deben quedar amparados por la garantía de indemnidad aquellos actos previos al proceso judicial que, sin venir impuestos por el ordenamiento laboral y no siendo necesarios para iniciar el proceso, son realizados por el trabajador para evitar el proceso y resolver el conflicto de manera amistosa.

Ahora bien, para que en los procesos de tutela de derechos fundamentales se produzca la inversión de la carga de la prueba el Tribunal Constitucional (Sentencia 49/2003, de 17 de marzo) tiene establecida la siguiente doctrina: 'Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas SSTC 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002, de 21 de marzo). El primero la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero, y 30/2002, de 11 de febrero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada'.

El análisis de la actuación del órgano judicial al aplicar las normas y jurisprudencia, debe decidirse desde la dimensión que ofrece la versión histórica de la sentencia que, en este concreto punto, lo único que declara probado es que al recibir la liquidación del contrato eventual por circunstancias de la producción en la nómina de abril de 2018, la actora llamó por teléfono a las oficinas de la empresa para preguntar por la indemnización por fin de contrato temporal, respondiéndole Doña Inocencia , encargada de relaciones laborales, que era política de empresa no abonarla a los trabajadores que al concluir un contrato temporal, suscribían un contrato indefinido. La actora no volvió a plantear la cuestión, y no consta reclamación alguna sobre ese concepto (Hecho Probado Primero), ni siquiera en este procedimiento.

Los hechos descritos carecen de entidad suficiente para ser considerados como originadores de vulneración de derechos fundamentales. No son reivindicativos de derecho alguno, ni constituyen actos previos a la interposición de una demanda judicial en su ejercicio. Más bien se corresponden con supuestos normales y habituales dentro de la vida ordinaria de la empresa que no impidieron que la actora fuera contratada de forma indefinida, ni que poco tiempo después se atendiera su solicitud de traslado de Pravia a Oviedo por motivos personales (Hecho Probado Cuarto).

Faltando los indicios de vulneración de derechos fundamentales que permitan un desplazamiento o inversión de la carga probatoria hacia la empresa, el motivo ha de rechazarse sin necesidad de ulteriores consideraciones.



CUARTO.- La última crítica jurídica que debemos abordar es la que concierne a la aplicación de los Arts. 54 a 56 del Estatuto de los Trabajadores y 52 a 55 del convenio colectivo de minoristas de alimentación, cuyo fin es obtener la declaración de improcedencia del despido.

Considera la recurrente que las 'quejas airadas' ante la supervisora que menciona la comunicación extintiva no pueden tenerse en cuenta porque no se determina la fecha de comisión, ni tampoco el momento en que la empresa tuvo conocimiento de las mismas, lo que impide valorar la posible prescripción de la falta. Pero es que además, los términos utilizados en la propia carta, permiten deducir: a) que ya se ejerció la función disciplinaria con la amonestación verbal de la supervisora, y no puede volver a sancionarse la misma conducta; b) que tanto la supervisora como la encargada no consideraron el incidente suficientemente grave para ponerlo en conocimiento de los superiores jerárquicos.

Sentado lo anterior, sostiene que los hechos se clasifican como dos infracciones muy graves de los Arts.

54.8 y 9 del Convenio, sin identificar qué hecho se corresponde con cada infracción, o si se califican los dos hechos con las dos infracciones. En cuanto a la falta del 11 de diciembre, aduce que la sentencia no efectúa manifestación alguna sobre la necesaria proporcionalidad de la calificación y sanción, ni tiene en cuenta las siguientes circunstancias: que el incidente no lo inició la demandante, sino la compañera que sin ser supervisora, encargada o superior jerárquica se dirigió a la actora que estaba en su puesto de trabajo; que aunque se inició en ese momento y lugar, la discusión que describe la carta se produjo en el vestuario, fuera de la jornada laboral y sin presencia de clientes; que no se produjo agresión, forcejeo, empujón ... ni se vertieron insultos, amenazas o expresiones ofensivas o injuriosas; que nunca antes había sido sancionada, no hay queja de clientes u otro hecho que acredite mala imagen frente a terceros; vino percibiendo incentivos y el compañero de la pescadería que testificó, solo dijo que tenía carácter.

Circunstancias todas ellas expresivas de la escasa trascendencia de la conducta imputada que, como mucho, podría considerarse falta leve por discusión con un compañero de trabajo, pero nunca falta grave merecedora de la máxima sanción, que es el despido.

En el marco de la sinalagmática relación de trabajo la responsabilidad contractual obliga al trabajador a prestar los servicios pactados conforme a las órdenes legítimamente emanadas del empresario en uso de su poder de dirección, y con arreglo a las exigencias de la buena fe, de manera que, frente a un determinado comportamiento del trabajador, y realizada su correspondiente valoración por el empleador, puede éste reaccionar decidiendo sancionar aquella conducta, incluso con la extinción del contrato: a esta reacción empresarial, en uso de su poder directivo, se le denomina despido disciplinario.

Cualquier incumplimiento del trabajador no da lugar, de manera legítima, a la extinción de su contrato de trabajo, que solo se justifica cuando aquel tenga las características de gravedad y culpabilidad señaladas en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, y encaje en alguno de los supuestos genéricamente señalados en el número 2 del precepto, entre los que se incluyen las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos ( Art. 54.2 c) del ET).

El incumplimiento señalado no supone, 'prima facie', una conculcación de las obligaciones principales derivadas del contrato de trabajo pero la empresa viene obligada a velar porque las personas a su servicio tengan garantizado el respeto a su dignidad y, por ello, debe protegerles frente a las ofensas verbales ( Art.

4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores), adoptando las decisiones necesarias para combatir las conductas contrarias a aquellos derechos.

La justificación de esta causa de despido encuentra su fundamento tanto en la necesidad de «mantener en armonía la convivencia que engendra toda relación laboral» ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1987) y el mutuo respeto entre las personas que convivan por razón de la misma, como en la defensa de la disciplina jerárquica laboral indispensable para la organización y desenvolvimiento del trabajo en la empresa.

En conclusión, se está protegiendo el respeto mutuo a la dignidad de las personas al margen del papel que ocupen en la relación jurídica laboral.

Para que la conducta sea sancionable no es necesario que sea reiterada; basta con una ofensa aislada, si bien debe recordarse siguiendo doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 2013 (JUR 2013110582) -que mantiene la de muchas anteriores- que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de la rama social del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el contractuales, o con ocasión de ellas. Ello implica que el juzgador deberá realizar un juicio de adecuación de los hechos declarados probados a la tipicidad de la falta prevista en la norma legal o convencional comprobando si, en atención a todas las circunstancias concurrentes, subjetivas u objetivas, anteriores y coetáneas, con especial valoración del factor humano y de los requisitos de forma, el trabajador es merecedor o no de la sanción impuesta. El empresario es libre de elegir cuál de las varias sanciones tipificadas para un determinado tipo de infracción corresponde imponer, mientras que al órgano judicial corresponde valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, acudiendo a los parámetros de la teoría gradualista.



QUINTO.- En el análisis de la función jurisdiccional realizada por la Juzgadora de instancia, nuevamente hemos de partir del relato fáctico de la resolución impugnada que, en lo que aquí interesa, declara probado que en la mañana del 11 de diciembre de 2018 la accionante mientras prestaba servicios en la sección de pescadería ,estaba profiriendo gritos y diciendo que 'si la estaban vacilando', por un problema de turnos, acercándose al lugar la auxiliar de caja Doña María Luisa , pidiéndole que dejara de gritar. Más tarde, cuando dicha trabajadora se encontraba en el vestuario, ya cambiada de ropa, llegó Florencia que comenzó a increparla y a recriminar su intervención anterior a gritos, y se acercó a ella con agresividad señalándola con el dedo, llegando a levantar la mano en ademán de golpear, lo que fue impedido por otra compañera que le reprochó su actitud y le pidió que se relajara, abandonando Doña María Luisa el centro de trabajo, sin que la actora se hubiera disculpado.

Los datos que se acaban de exponer describen un incumplimiento grave y culpable en los términos que establece el Art. 54 2 c) del Estatuto de los Trabajadores y encajan en los apartados 8 y 9 del Art. 54 del Convenio Colectivo de aplicación que tipifican como faltas muy graves los malos tratos de palabra u obra, o falta grave al respeto y consideración a los trabajadores ... así como 'provocar u originar fuertes riñas y pendencias con los demás trabajadores'.

La conducta de la trabajadora reviste entidad suficiente como para entender de manera razonable, que la comunicación y convivencia no resulte ya posible en el seno de la empresa que, en cuanto entidad con vocación de permanencia, únicamente puede ofrecer los rendimientos que en lo económico-social determinan su nacimiento, si se da la imprescindible armonía entre las personas que la forman ( SSTS de 11 de octubre de 1990 (RJ 1990, 7542) y 28 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8899), y legitima a la mercantil demandada para adoptar la sanción de despido.

Los alegatos de la recurrente para intentar restar gravedad a los hechos que judicialmente se declaran probados, no pueden ser aceptados por la Sala porque, no solo carecen de base fáctica que los corrobore, sino que chocan frontalmente con las declaraciones de los testigos que figuran recogidas en el hecho probado segundo relatando que no se trata de una conducta aislada y que durante el periodo en que prestó servicios en esa tienda, discutió con sus compañeros en varias ocasiones, aunque nunca con tanta agresividad.

En suma, no estamos ante una mera ofensa puntual o aislada, no consta la existencia de una provocación previa o que tuviera su origen en una situación de especial nerviosismo en la trabajadora, y la procedencia del despido no se enerva por la posibilidad de adoptar otras sanciones de menor entidad, ya que ese elemento entra en juego en orden a conformar la respuesta del empresario a la conducta realizada y si éste decide que, pese a ello, ha quebrado la confianza mínima necesaria para mantener la relación, ningún reparo cabe oponer a su decisión, en cuanto viene adoptada dentro del margen de actuación que la ley le otorga.

La conclusión que se impone es que la sentencia de instancia no infringe ninguna de las normas invocadas en el recurso, por lo que procede su confirmación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Florencia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa ALIMERKA SA y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.