Sentencia Social Nº 173/2005, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Rec 17/2005 de 03 de Marzo de 2005

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00173/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº)

N.I.G: 10037 34 4 2005 0100017, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000017 /2005

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Luis , CATERING Y RESTAURACION DE EXTREMADURA, S.L.

Recurrido/s: Luis , CATERING Y RESTAURACION DE

EXTREMADURA, S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES de DEMANDA 0000115

/2004

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. MIGUEL CARDENAL CARRO MAGISTRADO SUPLENTE

En CACERES, a tres de Marzo de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as.

Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 173

En el RECURSO SUPLICACION 17/2005, formalizado por el Sr. Letrado D. JOAQUIN ZABALLOS SANCHEZ, en nombre y representación de Luis y el interpuesto por el Procurador D. LUIS GUTIERREZ LOZANO, en representación de CATERING Y RESTAURACION DE EXTREMADURA, S.L., contra la sentencia de fecha 1-10-2004, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en sus autos número 115/2004, seguidos a instancia de D. Luis frente a CATERING Y RESTAURACION DE EXTREMADURA, S.L., en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: El demandante en el presente procedimiento Luis era propietario junto con su esposa y descendiente de la empresa DIRECCION000 ., sociedad constituida el 27 de junio de 1.995. Con fecha 3 de diciembre de 1.998 la sociedad se transforma en una nueva denominada CATERING Y RESTAURACION EXTREMADURA SL., cuya escritura de constitución obra unida en los folios 24 al 48 de los autos y aquí se tiene por reproducidos.- SEGUNDO: A partir de esa fecha, el actor pasa a tener un 10% de las acciones, lo mismo que su esposa y descendiente y asume el cargo de vocal y consejero delegado de la empresa con las funciones, unas solidarias y otras mancomunadas que se detallan en la meritada escritura. El actor no llegó a suscribir contrato de trabajo, si bien se pactó una retribución mensual que es actualmente de 3.271,09 Euros, se cursó su alta en seguridad social desde ese momento.- TERCERO: El actor ha venido realizando automáticamente las funciones de gestión y dirección de la empresa. Se ocupaba de suscribir contratos, ordenar pagos y cobros, firmar despidos y representar a la sociedad. Los dueños mayoritarios del negocio que eran quienes fijaban los objetivos generales y marcaban los precios.- CUARTO: Con fecha 9 de enero de 2004 la empresa decide el despido del actor y le notifica en esa fecha la carta que obra en los folios 4 a 6 de los autos y que aquí se tiene por reproducidos. Desde ese momento el actor no volvió a ocupar su puesto ni a cobrar remuneración alguna. Este presentó papeleta de conciliación ante la UMAC el 21 de enero de 2004, resultando el acto sin avenencia el día 3 de Febrero de 2004. Este día, la empresa entrega al demandante una nueva carta de despido, que obra unida en los folios 384 al 390 de los autos y ello con el propósito documentado en el acta de conciliación de ampliar los hechos y motivos justificativos de la comunicación extintiva de 9 de enero de 2004.- QUINTO: El último actor no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores.- SEXTO: El actor, al tiempo de librarse la primera carta de despido, había cometido las irregularidades que se detallan en la ampliación de la citada, obrante en los folios 384 al 390 de los autos cuyo contenido se tiene aquí por reproducido, siendo por su gestión responsable de las pérdidas documentadas."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Luis contra CATERING Y RESTAURACION EXTREMADURA SL. Y en virtud de lo que antecede declaro IMPROCEDENTE EL DESPIDO del actor de suerte que deberán ambos de mutuo acuerdo en el plazo de CINCO DIAS a contar de la notificación de la presente optar por la readmisión del despedido en las mismas condiciones que tenía este antes de serlo o a pagar la suma que se detalla por indemnización y que asciende, SEUOI a: ONCE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON DIECISIETE CENTIMOS DE EURO."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes. Tal recurso fue también por ambas partes objeto de impugnación.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10-1-2005, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10-2-2005 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que estima en parte la demanda y declara improcedente el despido contra el que se reclama, entendiendo que entre las partes mediaba una relación laboral especial de personal de alta dirección, interponen recurso de suplicación la empresa demandada, para que el despido se declare procedente y el trabajador demandante para que se fije una indemnización superior, la correspondiente a un contrato de trabajo ordinario.

Empezando por el recurso de la empresa, pues si prospera no tendrá sentido examinar el interpuesto por el trabajador, en un primer motivo, al amparo del apartado b) de artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo añadir uno nuevo en el que se haría constar que "D. Luis ha mantenido una relación de deterioro y enfrentamiento constante con la dirección de la Residencia Universitaria de Caja de Badajoz -RUCAB- principal cliente de Caterex (82% de ingresos en 1.999 y 39% 2.003 y donde se encuentra la sede de la empresa y cocina central de atención al resto de la clientela) y con la dirección de la Entidad Caja de Badajoz, socio- partícipe de la empresa, habiendo llegado a afirmaciones -documentadas- tales como sentirse engañado, estafado y coaccionado por cliente y Entidad", no pudiéndose acceder a ello porque los medios en que se apoya no pueden servir para acreditar el error del juzgador de instancia pues ni el interrogatorio del demandante ni los documentos que figuran en los folios 695 a 700 y 706 a 710 de los autos no son documentos públicos ni han sido expresamente reconocidos por la otra parte y en cuanto al acta notarial que figura en los folios 940 a 949, si bien se trata de un documento público por estar autorizado por notario, lo único que puede acreditar es que el demandante requirió al notario para que enviara una carta, el contenido de la misma y que fue enviada, pero no la certeza de lo que en ella se hace constar ni que llegara a su destino.

SEGUNDO.- Los restantes motivos del recurso se dedican a examinar el derecho aplicado en la sentencia recurrida al amparo del apartado c) del mismo precepto procesal que en el anterior, denunciándose en primer lugar la infracción de los artículos 55.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 105.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, alegando que debe considerarse válida la comunicación escrita que al trabajador demandante se le entregó por la empresa en el acto de conciliación con el propósito, según se declara en el relato fáctico de la sentencia recurrida, de ampliar los hechos y motivos justificativos de la comunicación extintiva anterior, alegación que no puede prosperar porque, si bien hasta la reforma introducida en el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 11 de mayo, prevalecía la doctrina de que los defectos formales de la comunicación del despido podían subsanarse antes de que el trabajador presentara su demanda y así la Sala de lo Social del Tribunal Supremo señaló reiteradamente, entre otras, en sus Sentencias de 1 de octubre de 1985, 24 de noviembre de 1986 y 1 de febrero de 1988, que hasta el momento de presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social puede la empresa corregir las deficiencias en que hubiese podido incurrir en la comunicación del despido sin que ese vicio inicial determine la nulidad total de la declaración extintiva, pues no cabe alegar indefensión si al presentar la demanda, el actor conocía de forma completa la conducta que se le imputaba, y disponía de los medios procesales idóneos para combatir esa imputación»; tras la reforma no puede sostenerse esa postura puesto que ahora el indicado precepto nos dice que si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior respecto a las formalidades que ha de cumplir la decisión extintiva, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que se cumplan los requisitos omitidos en el precedente, pero añade, ratificando que se trata de un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha, que sólo puede efectuarse en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al primero y que, al realizarlo, el empresario debe poner a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social, condiciones que, como con acierto razona el juzgador de instancia en su sentencia, no se han cumplido en este caso, pues la segunda comunicación no se realizó en el plazo de veinte días desde la anterior ni se ofrecieron al trabajador los salarios devengados ni se le mantuvo en alta en la Seguridad Social entre una y otra.

Por ello, no puede aquí tenerse en cuenta lo que por la empresa se hace constar en esa segunda comunicación porque no se efectuó en las condiciones exigidas legalmente para su validez. Cita la recurrente sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que siguen un criterio contrario al expuesto y así lo hacen también, por ejemplo el de Andalucía, con sede en Málaga, en sentencias de 12 de marzo de 2004 y 12 de diciembre de 1997, el de Murcia en la de 7 de octubre de 2002 o el de Asturias en la de 13 de diciembre de 1996, pero también otros Tribunales mantienen la misma postura que esta Sala al respecto, como puede verse en las sentencias de 10 de julio de 2000 y 18 de julio de 2003 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o en las de 29 de enero y 16 de abril de 1998 del de Madrid.

En cualquier caso, la doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996, el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996, el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997, el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998, el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996.

TERCERO.- En el último motivo del recurso se denuncia la inaplicación del artículo 54.2.d) y 55.7 del Estatuto de los Trabajadores y la aplicación indebida del 55.4 del mismo texto legal, pretendiendo que el despido del trabajador demandante se considere y se declare procedente, alegación que no puede prosperar porque, si, siguiendo el criterio que mantiene también el juzgador de instancia, para enjuiciar dicho despido no puede sino tenerse en cuenta la primera comunicación, la de 9 de enero de 2004, no cabe sino confirmar la postura expuesta en la sentencia recurrida sobre el incumplimiento de los requisitos que se exigen en el artículo 55.1 del citado Estatuto sobre la forma en que hay que comunicar el despido, no siendo necesario repetir aquí los razonamientos que al respecto se exponen en la resolución de instancia, no sólo por lo acertados que son, sino porque, en realidad, ninguna alegación se hace en el recurso para rebatirlos, pues que el recurrente únicamente razona sobre la validez de la segunda comunicación y que los hechos imputados en ella son motivo suficiente para justificar el despido, sin alegar nada acerca de la primera ni sobre lo que en ella se imputa.

Por ello, el recurso de la empresa debe ser desestimado.

CUARTO.- Pasando al recurso del trabajador demandante, su primer motivo se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al tercero, añadir otros dos y suprimir el sexto. Así, quiere el recurrente que en el tercer hecho probado se haga constar que "el actor ha venido desarrollando su trabajo bajo las órdenes, dependencia y subordinación sin que su relación laboral se pueda calificar como de Alta Dirección", no pudiéndose acceder a ello porque, además de que la redacción alternativa que se intenta no contiene hechos sino calificaciones jurídicas que predeterminarían el signo del fallo y, por lo tanto, no pueden acceder a relato de hechos probado, ninguno de los documentos en que se apoya el recurrente acredita el error del juzgador de instancia en lo que declara probado.

También pretende el recurrente que se añada un nuevo hecho probado en el que constaría que "desde el día 17 de diciembre de 2003, el demandante siguió prestando sus servicios desprovisto de todo tipo de facultades inherentes a la representación de la empresa, sin facultades delegadas, sin capacidad de disposición de bienes, hasta la fecha del despido", no pudiéndose acceder a ello porque los documentos en que se apoya, los que figuran en los folios 308 a 314, son fotocopias cuya autenticidad o correspondencia con el original no consta, lo que las hace inhábiles para acreditar el error del juzgador de instancia, como han señalado con reiteración las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Cataluña en sentencia de 8 de julio de 1.998, el de Castilla-La Mancha en la de 15 de febrero de 1.999, el de Cantabria en la de 6 de junio de 1.996, el de Aragón en la de 27 de mayo de 1.998, el de La Rioja en la de 18 de febrero de 1.999 o este de Extremadura en las de 25 de febrero y 25 de septiembre de 1.998; de todas formas, aunque entendiéramos que los documentos son originales, tratándose de una escritura pública, en ella consta, efectivamente, que al actor se le revocaron las facultades a que se refiere el recurrente, pero no que ello tuviera reflejo en la realidad hasta el despido.

Pretende el recurrente que también se añada como probado que "desde la fecha del 17 de diciembre de 2003, hasta la del despido su contrato laboral tiene el contenido que se expresa en la comunicación de dicha fecha que, en aras de la brevedad, se da por reproducida", sin que tampoco pueda accederse a ello porque, aunque considerásemos eficaz a estos efecto el documento en que se apoya el recurrente, que figura en los folios 934 a 937 y 300 a 303 de los autos, lo mismo que antes se dijo respecto a la escritura pública, dicho documento no acredita que en la realidad cambiaran las funciones que realizaba el trabajador, habiendo entendido el juzgador de instancia que permanecieron invariables desde que vende parte de sus acciones en la empresa hasta el despido.

Por último, trata el recurrente de suprimir el sexto de los hechos probados de la sentencia recurrida, pero, como señala la demandada en su impugnación, sin citar en su apoyo documento o pericia ninguna que acredite el error del juzgador de instancia, como exige el mismo precepto procesal en que se ampara el motivo, por lo que este intento también debe fracasar.

QUINTO- El otro motivo del recurso del trabajador se dedica a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan producido en la sentencia recurrida, denunciando que en ella se vulnera el Decreto 1.382/95, por indebida aplicación y que debe aplicarse el Estatuto de los Trabajadores en toda su extensión, citando además los artículos 1.203 y siguientes del Código Civil y el 1.1 del citado Estatuto, alegación que no puede prosperar porque, firme el relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 27 de julio de 1992), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia 6 de mayo de 1998, de Cataluña en la de 16 de abril del mismo año, o este de Extremadura en la de 15 de septiembre de 1997), no cabe sino entender, como lo hizo el juzgador de instancia, que la relación laboral que vinculaba a las partes era la de carácter especial del personal de alta dirección a que se refiere el artículo 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y regulada en el Real Decreto 1.382/1985, de 1 de agosto, por lo que las consecuencias del despido improcedente del demandante serán las que se establecen en esa norma y debe desestimarse también el recurso del demandante pues, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida de constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la también aluda la Sentencia de 16 de febrero de 2.000, si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

En definitiva, deben desestimarse los dos motivos y confirmarse la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis y el interpuesto por CATERING Y RESTAURACION DE EXTREMADURA, S.L., contra la sentencia de fecha 1-10-2004, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en sus autos número 115/2004, seguidos a instancia de D. Luis frente a CATERING Y RESTAURACION DE EXTREMADURA, S.L., en reclamación por DESPIDO, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación que efectuó para recurrir, así como a las costas del recurso, en las que se incluirán honorarios a favor del Letrado del recurrido en cuantía de 450 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.