Sentencia Social Nº 173/2006, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9/2006 de 02 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00173/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246))

N.I.G: 10037 34 4 2006 0100009, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 9/2006

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrentes: Marí Trini, LOS CANDILES SERVICIOS

PROFESIONALES S.L.

Recurridos: Marí Trini, LOS CANDILES SERVICIOS PROFESIONALES S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 448 /2005

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CÁCERES, a dos de Marzo de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,

de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 173

En los RECURSOS DE SUPLICACION 9/2006, formalizados por la Sra. Letrado Dª. AINOA MARTIN CHAMORRO, en nombre y representación de Dª. Marí Trini, y el Sr. Letrado D. MIGUEL MARÍA GALLARDO VÁZQUEZ en nombre y representación de LOS CANDILES SERVICIOS PROFESIONALES, S.L., contra la sentencia de fecha 21-7-05, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 3 de BADAJOZ en sus autos número 448/2005 , seguidos a instancia de Dª. Marí Trini, frente a LOS CANDILES SERVICIOS PROFESIONALES S.L., en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- En fecha 30 de octubre de 2002 la actora Marí Trini suscribió contrato de trabajo indefinido a tiempo completo acogido a fomento de empleo con la empresa ANTONIA JIMENO PÉREZ, S.L.- SEGUNDO.- El 14/4/03, la empresa Francisco Jimeno Pérez se subrogó en el contrato de trabajo que la actora tenía con la anterior empresa, Antonia Jimeno Pérez S.L.- TERCERO.- Con posterioridad, una vez finalizada la relación laboral expuesta, la acora comenzó a prestar sus actividad de limpiadora en la empresa demandada, LOS CANDILES SERVICIOS PROFESIONES, S.L. desde el 1/5/04, siendo destinada por la demandada a la limpieza de la Mancomunidad de Propietarios Los Álamos y concretamente los portales 28 a 36 de la Avenida Sinforiano Madroñero de esta localidad.- CUARTO.- La trabajadora realizaba una jornada laboral de veinte horas semanales y percibía una remuneración incluidas las partes proporcionales de pagas extraordinarias de 12,83 euros/día.- QUINTO.- La empresa en comunicación escrita de 4/4/05 señala a la trabajadora que a partir de dicha fecha la jornada laboral quedaba reducida a dieciocho horas semanales; contra dicha resolución presentó la actora demanda de conciliación ante el UMAC, conciliación para la que fue señalada el 29 de dicho mes y año sin que conste el resultado.- SEXTO.- En fecha 29 de abril de este año la empresa comunica a la actora el despido, comunicación en la que reconociendo la improcedencia del despido le ofrece la cantidad de 547,31 euros en concepto de indemnización, cantidad que se ha encontrado a su disposición en las 48 horas siguiente al despido. Dicha comunicación la recibió la trabajadora el 5 de mayo siguiente.- SÉPTIMO.- En virtud de dicha decisión la trabajadora presentó papeleta de conciliación ante el UMAC el 16/5/05, celebrándose el acto el 1 de junio siguiente, en el que la empresa reconociendo la improcedencia del despido comunicó a la actora que la suma indicada en el hecho anterior había sido depositada en el Juzgado de lo Social de Badajoz.- OCTAVO.- El día 9/5/05 la empresa realizó el depósito a que se hace referencia en el hecho anterior por importe de 547,31 euros"

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO.- ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Marí Trini contra la entidad LOS CANDILES SERVICIOS PROFESIONES., S.L. declaro el despido de la trabajadora improcedente, condenando a la citada empresa a que en el plazo de cinco días a partir de la presente resolución, opte entre la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo -con abono de los salarios de tramitación que se detallan en el apartado b)- o al abono de las siguientes percepciones económicas: a) una indemnización de 625,46 euros y b) una cantidad igual a los salarios dejados se percibir desde la fecha del despido -29 de abril de 2005- a razón de 12,83 euros/día, hasta la notificación de la presente sentencia; y que a efectos de depósito para recurrir y hasta la fecha de la sentencia se cifra en 1.064,89 euros".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5-1-06, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/2/06 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La resolución de instancia, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora, declara el despido de la actora, decidido por la empresa LOS CANDILES SERVICIOS PROFESIONALES, S.L. improcedente -improcedencia que fue reconocida en la propia comunicación de despido por la patronal, poniendo a disposición de la demandante una indemnización de 547,31 euros (hecho probado sexto de la sentencia recurrida), depositándola en el Juzgado el día 9 de mayo de 2005 (hecho probado octavo)- y condena a la demandada a que opte entre readmitirle o indemnizarle en la cuantía de 625,46 euros y al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia a razón de 12,83 euros día. Frente a dicha decisión se alzan la empresa y la trabajadora, interponiendo recurso de suplicación, dirigidos a discutir la antigüedad de la demandante y el salario a tener en cuenta para calcular el salario módulo de la indemnización por despido improcedente y el consiguiente debate relativo a la limitación o no del pago de salarios de tramitación.

SEGUNDO: Comenzando por el recurso que la empresa interpone, en el primer motivo, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la modificación del hecho probado tercero, ofreciendo como redacción del mismo la siguiente: "La actora pasó a prestar servicios para Los Candiles Servicios Profesionales S.L. el 4 de abril de 2005, al hacerse cargo ésta Empresa de la Comunidad de Propietarios los Alamos, portales 28 a 36, donde venía prestando servicios la actora desde el 1 de mayo de 2004". Y sustenta tal modificación en los documentos obrantes a los folios 1, 20 y 43 de los autos, y en esencia en que se trata de un hecho indiscutido por las partes, debiendo accederse a ello por el indicado carácter de no debatido, tal y como pone de manifiesto la impugnante del recurso, que a su vez hace constar la data de la subrogación de la demandada en la demanda presentada como la de 4 de abril de 2005.

En segundo lugar, con el mismo amparo procesal, la disconforme solicita la modificación del hecho probado sexto a fin de que se elimine la fecha de 29 de abril de 2005, como fecha del despido, y se sustituya por la de 5 de mayo y eliminar del ordinal la palabra "siguiente", a lo cual del propio modo, y tal y como nos aclara la impugnante, hemos de acceder por tratarse de un posible error de transcripción en tanto estamos ante hechos no debatidos por las partes en litigio, de forma que el hecho queda redactado como sigue: "En fecha 5 de mayo de este año la Empresa comunica a la actora el despido, comunicación en la que reconociendo la improcedencia del despido le ofrece la cantidad de 547,31 euros en concepto de indemnización, cantidad que se ha encontrado a su disposición en las 48 horas siguientes al despido. Dicha comunicación la recibió la trabajadora el día 5 de mayo de 2005".

En tercer lugar, se interesa la modificación del hecho probado quinto del relato histórico, solicitando quede redactado como sigue "La actora en el momento de la subrogación trabajaba 18 horas semanales en el centro de trabajo de los Alamos", que sustenta en los documentos obrantes a los folios 42 y 43 -demanda sobre modificación de las condiciones de trabajo presentada por la trabajadora, documento reconocido por la actora en el acto del juicio- a lo cual no podemos acceder en tanto en cuanto la recurrente pretende realizar una serie de operaciones sobre el horario de trabajo que en la misma consta en relación con el nuevamente impuesto, pues si nos empleamos en hacer los cómputos que realiza la disconforme vendría a suponer que tampoco resulta la jornada de 18 horas semanales de lunes a viernes que teóricamente le impone la demanda por comunicación de fecha 4 de abril de 2005 (folio 15 de los autos), en la que si nos atenemos al horario comunicado, de 15 a 19,30 los lunes, martes, miércoles y jueves y el viernes de 15 a 19 horas, no resultan las horas que se afirman en la comunicación, sino 22 horas semanales. Sobran mayores razonamientos, pues lo que reconoce la actora es que presentó la demanda aludida, y en la misma se hace constar que ha visto reducida su jornada laboral de 20 horas a 18 horas.

El cuarto motivo de recurso y último dedicado a la revisión fáctica, lo dedica a solicitar se añada un nuevo ordinal a los hechos probados del siguiente tenor: "La trabajadora interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, en la que refería realizar 18 horas semanales en el Centro Los Álamos, si bien en el hecho segundo de dicha demanda la suma de las horas indicaba 20 horas, no coincidente con el horario que establecía. a su vez, en el hecho tercero reseñaba una modificación consistente en el cambio de horas por parte de Los Candiles a partir del 4 de abril indicando que el número de horas era 18, pero indicando un horario de Lunes a jueves de 15.00 a 19.30 horas y viernes de 15.00 a 19:00 horas, lo que ascendería a 22 horas. Por otra parte, en la comunicación realizada por la Empresa se indicaba dicho horario pero seguidamente se reflejaba que realizaría su jornada de 18 horas semanales. Finalmente, en la demanda por despido, y a pesar de que en la papeleta de conciliación indicaba 20 horas, volvía a reflejarse otra distinta de 22 horas". Sustenta tal adición en los documentos obrantes a los folios 20, 40, 41, 42, 43, 44 y 60 de los autos, consistentes en comunicación de la Comunidad de Propietarios respecto de la jornada, papeleta de conciliación ante la UMAC por despido y por modificación de las condiciones de trabajo, así como comunicación de horario y jornada de trabajo realzada por la demandada. En lo que atañe a dicha pretensión revisoria, hemos de exponer, para su rechazo íntegro, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): "1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de «reglas básicas», cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas «reglas» las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial ( artículo 191.b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ".

Además de la doctrina del Alto Tribunal, no debemos olvidar lo que hemos expuesto en relación a la precedente solicitud de revisión, en tanto que la confusión en cuanto a la jornada la siembra la propia recurrente, pues de la comunicación de modificación de las condiciones laborales, según el horario que contiene, resultaría que la demandante debería realizar 22 horas -que son las que hace constar en la demanda por despido- mientras que en la propia comunicación se le hace saber que la jornada será de 18 horas.

TERCERO: En el quinto motivo de recurso, la recurrente con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , pues entiende que el salario módulo para calcular la indemnización por despido ha de ser el último percibido, que en el caso examinado sería el correspondiente a una jornada laboral de 18 horas semanales, tras la comunicación cursada por la empresa el 4 de abril de 2005, es decir un mes antes de la comunicación del despido de que fue objeto el día 5 de mayo de 2005. En cuanto a ello, partiendo del inalterado relato fáctico declarado probado, sin tener en cuenta alegaciones de recurrente y recurrida sobre un cúmulo de errores en relación a horarios y jornadas, agravados por otros que ofrece la resolución recurrida, es lo cierto que, teniendo en cuenta la fecha en que se opera la modificación de condiciones de trabajo, un mes antes del despido, no puede tenerse en consideración, pues resolver en otro sentido sería tanto como amparar situaciones de fraude no queridas por el ordenamiento jurídico. Si bien la regla general ha de ser, para el cálculo del modulo salarial, atenerse al último salario percibido, la propia jurisprudencia también contempla sus excepciones entre las que encaja a la perfección las modificaciones unilaterales de jornada de trabajo y con ello del salario a percibir. Y así afirma la doctrina jurisprudencial (SS. 7-12-1990, 3-1-1991, 25-2 y 12-4-1993 ) que, como principio en la materia, identifica el salario regulador de las indemnizaciones por despido (también de la rescisión contractual) con el percibido al tiempo de éste, sin perjuicio de fijar en el mismo proceso (SS. 3-1-1991 y 12-4-1993 ) otro que pudiera corresponder, cual ocurre si el percibido es inferior al que legal o convencionalmente procede o (S. 2-10-2000), si resulta más equitativo acudir a otros criterios de fijación, cual es el supuesto examinado.

CUARTO: En el quinto motivo de recurso, el disconforme, con el mismo amparo que el anterior, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 182 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues considera que el precepto primeramente citado establece como condición para que no se produzca el devengo de salarios de tramitación que se reconozca como improcedente el despido y se consigne la cantidad en el plazo de 48 horas desde que el despido se produjo, y teniendo en cuenta que este acaece el 5 de mayo, jueves, siendo el sábado y domingo inhábiles conforme al precepto de la Ley Orgánica citado, el último día para efectuar la consignación lo fue el lunes día 9 de mayo, en que efectivamente fue realizada (hecho probado octavo de la sentencia recurrida). En cuanto a ello, curiosamente la recurrida se encuentra conforme con el razonamiento, mas estando en el ámbito de la aplicación del derecho, desde luego no podemos compartir la tesis del recurrente en tanto que la Ley Orgánica en el precepto citado se refiere a los plazos procesales, y el examinado es un plazo material que no se computa por días sino que la Ley alude a 48 horas y a depósito, que habiéndose de realizar mediante ingreso bancario en la cuenta del Juzgado, no existe inconveniente en ser cumplido, con independencia de que el correspondiente escrito y resguardo acreditativo del depósito se hubiera presentado el día 9 de mayo que indica la recurrente. No obstante ello, tiene razón la recurrente en que la sentencia incurre en un error al momento de calcular los salarios de tramitación, pues del día 5 de mayo al 9 de mayo, aún incluyendo ambos días, y tomando el salario declarado probado, suponen un total de salarios de tramitación de 64,15 euros, cifra lejana a la que contiene la sentencia recurrida, que alude a 397,73 euros, que supondrían un total de días de 36, que ignoramos como ha podido calcularlos la sentencia de instancia.

QUINTO: En el último motivo de recurso la disconforme vuelve sus pasos sobre la discutida limitación de salarios de tramitación, y en esta ocasión cita como infringido el propio artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , y la sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996 y 24 de abril de 2000 .

A este respecto la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, tal y como hemos venido exponiendo, sería, en lo que respecta a la indemnización, 625,46 euros menos lo depositado, 547,31 euros, 78,15 euros, más lo que hemos expuesto de salarios de tramitación, pero no podemos resolver este punto si antes no examinamos el recurso que interpone el trabajador, demorando por ello el examen de este último motivo de recurso.

SEXTO: Conforme a lo expuesto, en lo que respecta al recurso del trabajador, solicita a su vez, en el primer motivo, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , aceptando la modificación del hecho probado tercero propuesta por la empresa, solicita además otro hecho no controvertido, que se hizo constar en la demanda y que no fue puesto en duda por ninguna de las partes, cual es que "En el momento de subrogarse Los Candiles en ese centro de trabajo, y por tanto en el contrato de la actora, la misma tenía una antigüedad reconocida desde el 30 de octubre de 2002" (folios 11, 12, 13 y 15 de los autos). A ello, tal y como pone de manifiesto la recurrida, hemos de acceder por tratarse de un hecho no controvertido (artículo 87.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ), desde luego suprimiendo lo que se hace constar en el hecho probado en relación a que "una vez finalizada la relación laboral expuesta, la actora comenzó a prestar su actividad de limpiadora para la demandada", tal y como ya hemos resuelto en el recurso que la empresa interpone.

En segundo lugar interesa la disconforme la modificación del hecho probado quinto, y volviendo sobre los errores de jornada a los que ya hemos aludido al examinar el recurso del recurrente y su pretensión de modificación del propio hecho probado, solicita, con sustento en los mismos documentos, la siguiente redacción "La empresa en comunicación escrita de 4-4-05 señala a la trabajadora que a partir de esa fecha la jornada laboral será de 15:00 h a 19:30 h los lunes, martes, miércoles, jueves, y viernes de 15:00h a 19:00 h los viernes, esto es, 22 horas semanales. Contra dicha resolución presentó la actora papeleta de conciliación ante la UMAC, conciliación para la que fue señalada el 29 de dicho mes, sin que conste el resultado". En cuanto a ello damos por reproducido lo razonado respecto de la pretensión deducida por la empresa, de forma tal que los errores cometidos por la actora y la demandada no pueden perjudicar ni a la una ni a la otra. Las conclusiones respecto de la confusa prueba practicada a las que ha llegado la Magistrada de instancia deben prevalecer sobre cualquier interpretación interesada de parte, tal y como se pronuncia la doctrina del Tribunal Supremo que ha quedado expuesta.

Y en tercer y último lugar en lo que respecta a la revisión fáctica, la recurrente se adhiere a la modificación propuesta de la empresa respecto del hecho probado sexto a la cual nos remitimos.

SEPTIMO: El motivo cuarto de recurso lo destina la disconforme al examen del derecho aplicado por la sentencia de instancia, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que cita del artículo 6.b) del Convenio Colectivo para las empresas dedicadas a la limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Badajoz (DOE de 3 de enero de 2004), y el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , para mantener que para el cálculo de la indemnización por despido ha de tenerse en cuenta la antigüedad reconocida de 30 de octubre de 2002 y el salario correspondiente a 22 horas semanales de jornada laboral, desde luego manteniendo la no limitación de los salarios de tramitación. En lo que respecta a la primera cuestión, hemos de considerar que la antigüedad de la actora a todos los efectos ha de ser la que afirma la recurrente, de 30 de octubre de 2002, pues lo que en realidad consta es que la demandada se ha subrogado en el contrato de la actora, desde luego conservando la antigüedad, y ello por cuanto que conforme al hecho probado primero de la sentencia recurrida, la demandante inicialmente tenía concertado contrato por tiempo indefinido con la inicial empleadora, contrato en el que se subrogó la segunda empresa Rafael y en última instancia la demandada. No son aplicables al supuesto examinado las resoluciones del Alto Tribunal relativas a la mayor antigüedad reconocida con independencia de la prestación de servicios, tales como la de 21 de marzo de 2000, en la que habiendo prestado servicios la actora desde el 1 de septiembre de 1989, se le reconoce formalmente una antigüedad de 1 de marzo de 1952 coincidente con la fecha de alta en el Censo de Agentes de Cambio y Bolsa. Igual sucede con la sentencia del Alto Tribunal de 20 de marzo de 2003 , en la que se parte de la inexistencia legal de subrogación por haber mediado una baja voluntaria, y las de 5 de febrero de 2001 y 11 de marzo de 2002, que parten también de la inexistencia de subrogación. En el supuesto examinado, tal y como admite la demandada, existe subrogación en el contrato de trabajo, de lo que también es buena prueba la comunicación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en la que se le comunica los nuevos centros de trabajo en los que prestará servicios la actora, y que no es la comunidad de propietarios los Álamos. Es pues que la antigüedad real de la demandante que ha de respetar la demandada era la de 30 de octubre de 2002 y no la reconocida en el centro de trabajo indicado, y por ello desde luego la indemnización depositada dista mucho de la que le corresponde, que sería de 1.491,49 euros, más los salarios de tramitación devengados hasta que se materializa el depósito, pretensión en la que ha de estimarse el recurso, no así en cuanto al cálculo del salario día, que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren, en tanto que la jornada laboral a tener en consideración es la de 20 horas semanales y no de 22 tal y como pretendía la trabajadora recurrente, debiendo revocarse el fallo en el sentido expuesto.

OCTAVO: Y con ello llegamos al último motivo de recurso que la empresa interpuso y que lo condicionamos a la resolución del de la actora, respecto del cual y por lo expuesto no puede prosperar. La doctrina del Tribunal Supremo en la materia que nos ocupa, la resume la sentencia de 26 de diciembre de 2005, RCUD número 239/2005, y que revoca la dictada por esta Sala de fecha 10 de diciembre de 2004, recurso de suplicación número 612/2004 . Dice así la mentada resolución en su fundamento de derecho cuarto:

"Procede entonces, tal y como exige el artículo 226 de la LPL que esta Sala unifique la doctrina señalando la que resulte ajuntada a derecho, labor que en esta materia ya se ha llevado a cabo en la sentencia de contraste y en la de 9 de junio de 2.003 (Recurso 3673/2002), en la que se cita la de 24 de abril de 2.000 .

En ésta se afirma que "Una interpretación excesivamente rigorista y cerrada del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación, supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones, particularmente cuando al trabajador no le pareciera oportuno zanjar la controversia en vía conciliatoria, para lo que bastaría su desacuerdo con el salario que sirve de módulo a la consignación. El criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto, y cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación y en ese sentido se califica el cometido en este caso por el demandado, desde el momento en que no eran pacíficas las posturas de demandante y demandado sobre los elementos que configuran la indemnización y los salarios de tramitación, referidos a la antigüedad en la prestación de servicios y al importe del salario".

Y en la segunda de las sentencias citadas, de 9 de junio de 2003 , se añade que "los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso. Un indicio de error excusable que apunta la propia sentencia de contraste, es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido de consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable, también indicado en la sentencia de contraste, es la coincidencia del cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; lo que sucede, por cierto tanto en la sentencia recurrida como en la propia sentencia aportada para comparación. En fin, la ya también citada sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1998 señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulten " .

En el supuesto examinado viene a resultar que la diferencia entre lo consignado y lo que le corresponde a la trabajadora, tal y como hemos visto, no es despreciable, de 547,31 euros a 1.491,49 euros, en concepto de indemnización, diferencia que esta Sala no puede atribuir a un error excusable, en tanto que la mayor parte de la diferencia viene determinada por la antigüedad tenida en cuenta, que como hemos visto, y dadas las alegaciones de la empresa, no consideramos que tenga virtualidad suficiente para conseguir el efecto limitativo del devengo de los salarios de tramitación, lo que nos lleva a desestimar el recurso de la empresa y a estimar parcialmente el interpuesto por la trabajadora en el sentido expuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso interpuesto por LOS CANDILES SERVICIOS PROFESIONALES, S.L. y ESTIMANDO PARCIALMENTE el interpuesto por DOÑA Marí Trini, contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2005, recaída en autos número 448/2005, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de los de Badajoz y su provincia, entre Dª. Marí Trini, y LOS CANDILES SERVICIOS PROFESIONALES S.L., REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución para declarar que la cantidad que en concepto de indemnización por despido improcedente le corresponde percibir a la trabajadora asciende a 1.491,49 euros, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos por la empresa recurrente para recurrir, a los que una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se les dará el destino legal.

Se condena al recurrente a las costas del recurso en las que se incluirán los honorarios del letrado del trabajador impugnante en la cuantía de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.