Sentencia Social Nº 173/2006, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 187/2006 de 12 de Mayo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00173/2006

Sent. Nº 173-2006

Rec. 187/2006

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie. :

En Logroño, a doce de mayo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 187/2006 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 7 DE FEBRERO DE 2006 , y siendo recurrida Dª Andrea asistida del Ldo. D. Santiago Picado Pérez, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Luis Loma Osorio Faurie.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª Andrea se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 7 DE FEBRERO DE 2006 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS:

PRIMERO.- La actora, doña Andrea, nacida el 3 de Marzo de 1969, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número 26/262967/36, siendo su profesión habitual la de frutera.

SEGUNDO.- Por Resolución de fecha 23 de Mayo de 2005 la Dirección Provincial de La Rioja del Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente; previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del 4 de Mayo de 2005 en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual: "antecedente de discectomías L4-L5 y L5-S1 en 2002 con persistencia de la sintomatología dolorosa lumbar. Trastorno ansioso depresivo en relación con dolencias físicas" Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "actualmente no se aprecia limitación de fuerza y movimientos en columna y extremidades inferiores".

La actora formuló Reclamación Previa contra la anterior Resolución, desestimada por la Resolución de fecha 13 de Septiembre de 2005, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 7 de Septiembre de 2005, en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual: "antecedente de discectomías L4-L5 y L5-S1 en 2002 con persistencia de la sintomatología dolorosa lumbar. Lesión residual de afectación radicular L5 derecha consistente en signos e afectación neurógena crónica en tibia anterior. Trastorno ansioso depresivo en relación con dolencias físicas" Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "actualmente no se aprecia limitación de fuerza y movimientos en columna y limitación de forma leve la fuerza de flexión dorsal de pie derecho".

TERCERO.- Doña Andrea fue intervenida quirúrgicamente el 22 de Octubre de 2002 mediante discectomías L4-L5 y L5-S1, con persistencia de la sintomatología dolorosa lumbar, por lo que se le realizó el 1 de Diciembre de 2003 rizolisis L4-L5 y L5-S1, con mejoría sustancial del dolor lumbar, pero persistiendo lumbalgia crónica. En estudio neurofisiológico de fecha 29 de Julio de 2005 presenta signos electromiográficos de tipo neurógeno crónico en músculo tibial anterior derecho, como alteraciones residuales de radiculopatía L5 antigua; siendo el estudio radicular de S1 normal; y trastorno ansioso depresivo en relación con dolencias físicas.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada por la actora es de 581,44 euros mensuales, la fecha del hecho causante es el 4 de Mayo de 2005, y la fecha de efectos económicos el 4 de Mayo de 2005.

F A L L O : Estimo la demanda formulada por doña Andrea, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en virtud declaro a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación mensual equivalente al 55% de la base reguladora, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a pasar por dicho pronunciamiento."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia nº 130 del Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, de fecha 7 de febrero de 2006 , que, estimando su demanda, declaró a la actora en situación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, se interpone por la representación letrada de la Entidad Gestora y Servicio Común de la Seguridad Social codemandados recurso de suplicación. Articula el mismo con el doble objeto de la revisión de los hechos probados -motivo primero-, y del examen de la supuesta infracción de normas sustantivas -motivo segundo-, con el respectivo y adecuado amparo procesal de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Propone en el motivo inicial la adición a la redacción judicial del hecho probado tercero del siguiente texto, intercalado entre afectación neurógena crónica en tibial anterior y siendo el estudio radicular de S1 normal: "que limita de forma leve la fuerza de flexión dorsal de pie derecho".

Dice apoyar su pretensión en el informe de valoración médica, emitido el 31 de agosto de 2005 por el Dr. Mariano (Folio 246).

SEGUNDO.- Como ha venido recordando esta Sala -sirvan de ejemplo, entre otras, las recientes sentencias de 5, 12, 17 y 26 de febrero, 9, 11 y 16 de marzo, 20 de abril, 6 de mayo, 14 de septiembre, 19 y 26 de octubre, y 23 de diciembre de 2004, y 3 de marzo, 24 de abril, 5 y 19 de julio, 13, 22 y 30 de diciembre de 2005, y 7 de marzo y 20 de abril de 2006 -, "para que proceda la revisión fáctica que autoriza el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral han de concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se funde en prueba pericial o en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas. 2) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que acudir a conjeturas o complejas argumentaciones. 3) Que el dato que el documento o la pericia acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . 4) Que la revisión pretendida tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, salvo que la modificación sea necesaria para evitar la insuficiencia de hechos probados en la sentencia, que acarrearía la nulidad de la misma, o para establecer adecuadamente el supuesto fáctico a efectos de casación unificadora, en la que ya no cabe la revisión de los hechos".

Sentado lo anterior, el motivo primero fracasa porque el informe de valoración médica en que se apoya ya ha sido valorado en sana crítica, en conjunto con el resto de la prueba practicada, documental, pericial y testifical, por la Juzgadora de instancia, como refiere en su fundamento jurídico primero, con especial mención a la RMN de 29 de julio de 2005, informe del Departamento de Neurología y Neurocirugía de la Clínica Universitaria de Navarra, e informes de la Dra. Sonia y del Dr. Jose Enrique; de manera que los recurrentes pretenden que la Sala efectúe una nueva valoración de la misma prueba, para lo que carece de competencia, salvo error manifiesto que aquí no se aprecia.

TERCERO.- Finalmente, el motivo segundo denuncia la infracción de los artículos 136 y 137.1 c) -sin duda se refiere a la letra b)- y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

El actual artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social, -antiguo artículo 134, trasladado a artículo 136 por el artículo 15 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , para promover la Conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras-, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social , dispone textualmente:

"En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación".

Como ha venido repitiendo esta Sala en sentencias, entre otras, de 20 de febrero, 18 de marzo, 27 de mayo, 4 de septiembre, 28 de octubre, 27 de noviembre y 18 de diciembre de 1998; 23 de febrero, 9 de noviembre y 2 de diciembre de 1999; 3 y 22 de febrero, 16 de marzo, 11 de abril, 25 de mayo, 6 de julio, 11 y 24 de octubre y 21 de noviembre (dos) de 2000; 20 de septiembre, 15 y 20 de noviembre y 26 de diciembre de 2001; 20 de junio, 4 y 30 de julio, 7 y 28 (dos) de noviembre y 10 y 30 de diciembre de 2002; 4 y 11 de febrero, 4 y 18 de marzo, 1 de abril, 2, 8, 27 y 29 de mayo, 17 y 24 de junio, 17 de julio, 2 de octubre y 30 de diciembre de 2003, 24 de febrero, 11 de marzo, 13 y 20 de abril, 15 de junio, 15 de julio, 19 de octubre, 18 de noviembre y 23 y 30 de diciembre de 2004; 3 de febrero, 1 y 8 de marzo, 7 de abril, 12, 26 y 31 de mayo, 14 de junio, 5 y 19 de julio, 15 de noviembre y 22 de diciembre de 2005, y 14 de febrero y 20 de abril de 2006 , "tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por "mejoría". Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen su capacidad laboral" en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta--".

Por su parte, el artículo 137 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , continúa vigente en su redacción inicial al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mismo Texto Refundido, adicionada por el artículo 8.Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de la nueva redacción dada al artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social por la propia Ley 24/1997 a "la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año", plazo que fue ampliado al "ejercicio de 1999" por la disposición adicional trigésima novena de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , disposiciones reglamentarias que aún no se han dictado.

El citado artículo 137.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias -por ejemplo las de 16 de mayo y 31 de diciembre de 1993; 22 de marzo de 1994; 3 de abril y 9 de octubre de 1995; 5 de marzo, 16 de mayo y 3 de junio de 1996; 6 de febrero, 4 de marzo y 18 de diciembre de 1997; 27 de enero, 19 de febrero, 4 de marzo, 17 y 22 de septiembre de 1998; 17 de febrero, 11 de abril y 21 de noviembre de 2000; 4 de enero, 6 de febrero, 27 de marzo, 24 de abril, 26 de junio y 13 de septiembre de 2001; 22 de enero, 14 de febrero, 25 de abril, 20 de junio, 4, 18 y 30 de julio, 28 de noviembre, 10 y 30 de diciembre de 2002; 4 y 11 de febrero, 4 y 18 de marzo, 1 de abril, 2 de mayo, 17 y 24 de junio, 17 de julio, 2 de octubre, 4 de noviembre y 30 de diciembre de 2003, y 24 de febrero, 11 de marzo, 13 de abril, 15 de junio, 15 de julio, 19 de octubre, 18 de noviembre y 23 de diciembre de 2004; 3 de febrero, 1, 8 y 22 de marzo, 7 de abril, 5,12, 26 y 31 de mayo, 14 de junio, 5 y 19 de julio, 27 de octubre, 15 de noviembre y 22 de diciembre de 2005, y 14 de febrero y 20 de abril de 2006 -, que, "en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral". Y también que "la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa".

Y en el presente caso, puestas en relación las limitaciones que produce a la demandante su cuadro clínico, tal como ha quedado descrito en el hecho probado tercero-"Intervenida quirúrgicamente el 22 de Octubre de 2002 mediante discectomías L4-L5 y L5-S1, con persistencia de la sintomatología dolorosa lumbar, por lo que se le realizó el 1 de Diciembre de 2003 rizolisis L4-L5 y L5-S1, con mejoría sustancial del dolor lumbar, pero persistiendo lumbalgia crónica, ...presenta signos electromiográficos de tipo neurógeno crónico en músculo tibial anterior derecho, como alteraciones residuales de radiculopatía L5 antigua; siendo el estudio radicular de S1 normal, y trastorno ansioso depresivo en relación con dolencias físicas"-, con los requerimientos de su profesión habitual de "Frutera", según se determina en el hecho probado primero y en el fundamento jurídico cuarto, es patente que aquellas secuelas le impiden la realización de las tareas fundamentales de dicha profesión. De manera que la sentencia recurrida no ha incurrido en las infracciones legales que se le atribuyen en este motivo que, por tanto, también se desestima.

CUARTO.- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida. No procede efectuar condena en costas, conforme a lo previsto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al gozar las recurrentes, en su calidad de Entidad Gestora y Servicio Común de la Seguridad Social, del beneficio de asistencia jurídica gratuita, que les reconoce el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

: Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia nº 130 del Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, de fecha 7 de febrero de 2006 , dictada en autos promovidos por DOÑA Andrea frente a los organismos recurrentes, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0187-06 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos .

E./

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma doy fe.