Sentencia Social Nº 173/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 101/2007 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIA

SANTANDE

SENTENCIA: 00173/200

Rec. Núm. 101/0

Sec. Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENT

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesia

MAGISTRADO

Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Sai

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández Garcí

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguient

S E N T E N C I

En Santander, a veintidos de febrero de dos mil siete

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Luis s contra la sentencia dictada

por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Jesús Fernández García, quién expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jesús Luis s siendo demandados Mutual Cyclops y otros sobre seguridad social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de octubre de 2.006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes

1º.- El actor Jesús Luis s nacido el 2 de marzo de 1954 figura afiliado a la Seguridad Social, en situación de alta e incluido en el Régimen General con el n° NUM000 0 siendo su profesión habitual la de encofrador prestando sus servicios profesionales para la Empresa PECUSA S. L

2º.- La empresa tiene suscrito documento de asociación de accidente de trabajo con la Mutua Cyclops

3º.- El día 22 de diciembre de 2004 el actor sufrió un accidente laboral cuando presta sus servicios en el centro de trabajo siendo dado de alta por curación el 3 de mayo de 2005 reincorporándose al trabajo. Le quedan las siguientes secuelas: APARATO LOCOMOTOR

Exploración física actual: Rotación externa de pie derecho 1015 grados. Balance articular: disminuido en menos del 50%. Hace eversión / inversión y anda de talones / puntillas. Flexión plantar 40 ° (N50). Flexión dorsal 70° (N20)

Deficiencias más significativas

Secuelas de fractura conminuta de tibia y peroné de la pierna derecha

4º.- La unidad de Valoración Medica de Incapacidades emitió informe el 24 de enero de 2006 incoándose expediente administrativo en el que recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS el 27 de enero de 2006 en donde se consideran las secuelas del accidente como lesiones permanente no invalidantes, siendo indemnizado en 830 euros (Ba. 102) con cargo a la Mutua Cyclops

5º.- La Base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial es de 1174,57 euros mensuales (base de cotización del mes anterior a la fecha del accidente)

6º.- Ha agotado la vía administrativa previa

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y deniega al actor el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de encofrador, al entender que no acredita la merma severa en el servicio que precisa dicho grado, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el día 22 de diciembre de 2004, ya que, la limitación en la movilidad del tobillo izquierdo no supera el 50% (se entiende que el pie afectado es el derecho, conforme al relato fáctico asumido), en atención a doctrina del Tribunal Central de Trabajo que cita

Al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte actora recurrente solicita revisión de los hechos que se declaran probados en la instancia, en concreto, del hecho declarado probado segundo, para que, en atención al informe pericial obrante en las actuaciones, se declare que las secuelas que le restan al actor son las siguientes: "Pérdida de la movilidad de la articulación tibio-peroneo-astragalina derecha del 75% y una desviación externa del pie derecho". Conclusión que estima, también se deduce del informe-propuesta clínico-laboral, emitido por facultativo de la Mutua demandada, con la limitación que ello conlleva, a la deambulación y bipedestación. De igual forma, pretende la adición de la conclusión relativa a que el balance articular está disminuido, en más del 50%, con Flexión plantar: 20º. Flexión dorsal: 10º. Inversión: 0º. Eversión: 0º.

Es reiterado el criterio de esta Sala estar, en cuanto a la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, al informe médico que ofrezca mayores garantías al Magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa fundada en el artículo 97.2 de la LPL , salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido, o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen estar al contenido de éste, y siempre que ello sea necesario al recurso. Circunstancias que no concurren en la litis, pues, acogiendo el Magistrado de instancia el relato del cuadro clínico que afecta al beneficiario de la seguridad social, en atención al informe médico de síntesis, la prueba pericial practicada a propuesta de la parte recurrente, no goza de prevalencia a la acogida en la instancia, siendo claramente contradictoria con ésta y, por tanto inatendible. Tampoco, por lo demás, el informe-propuesta, clínico-laboral, emitido por facultativo de la Mutua demandada (folios 32 y siguientes de las actuaciones), se deduce la gravedad que pretende el recurrente, siendo los grados de limitación expresados, conforme a distintas tablas de valoración: flexión dorsal, 10º (V.N. 20º), flexión plantar: 30º (V.N. 50º), inversión: 0º (V.N.30º), eversión: normal; y se aprecia, una rotación externa de nivel de la fractura de unos 10-15º. De lo que se obtiene, por el médico evaluador, una limitación del conjunto de movilidad del tobillo superior a la expuesta por la parte recurrente y una ponderación de menos del 50%, del conjunto, conclusión a la que está la sentencia atacada, estableciendo que es posible para el trabajador accidentado hacer, puntillas y talones, siendo éstas las secuelas a las que también se atiene, esta resolución, por no acreditar en la forma que precisa el precepto que funda el recurso, que con ello el Juez "a quo", incurra en error manifiesto

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte actora recurrente solicita revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción de lo dispuesto en el artículo 137.3 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio , o subsidiariamente, que son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes incardinables en el baremo 101, aprobado por la Orden Ministerial de 18 de abril de 2005. Partiendo de que se supera la limitación global de la movilidad del tobillo afectado, en más del 50%, cree acreditado, tanto la incapacidad permanente parcial, por las limitaciones en la deambulación constante en su trabajo en la construcción, por superficies irregulares, resbaladizas y estrechas, en el que también es habitual, desplazamientos por escaleras y andamios o trabajos en posición forzada, agachado en cuclillas... y, en definitiva el manejo de herramienta pesada. De rechazarse tal pretensión, considera acreditado, al menos, la disminución en la movilidad global de la tibio-peroneo-astragalina, en más del 50%, por lo que estima la indemniza que le corresponde es la propia del baremo 101 y no del 102, reconocido

Que su trabajo habitual requiere constante deambulación y bipedestación, y/o por terrenos irregulares, subida a alturas...por lo que se exige una buena disposición a la marcha, no es negado por la sentencia de instancia que aplica doctrina relativa a la situación pretendida de incapacidad permanente parcial, con relación a profesiones de similar exigencia física. Pero, en la aludida doctrina, seguida por reiteradas sentencias de esta Sala de lo Social, del TSJ de Cantabria, como las de fecha 20-10-2002, recurso núm. 108/02, 28-2-2002, rec. núm. 99/01 (relativa a un almacenero), y 19-11-1997, rec. num. 1205/96 , (ésta relativa a un electricista) es criterio reiterado en la materia concreta que nos ocupa, con relación a profesiones como las referidas, en las que se precisa realizar frecuente esfuerzo físico, deambulación y bipedestación prolongada y/o por terrenos irregulares, y se trabaja en alturas, se viene exigiendo para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial reclamado en el recurso, que se supere, ampliamente, la limitación de la movilidad del tobillo afectado en un 50% o de estar también limitado en otras articulaciones de la extremidad inferior afectada que, globalmente, consideradas supongan una limitación en la extremidad claramente superior al citado 50%

Inalterado el relato fáctico de la instancia, esta resolución debe partir de las secuelas descritas que consisten en: rotación externa del pie derecho 10-15 grados. Balance articular: disminuido en menos del 50%. Hace Eversión/Inversión, y anda de talones y puntillas. Flexión platar: 40º (N50) flexión dorsal 70º (N20º), siendo las deficiencias más significativas, expresadas secuelas de fractura conminuta de tibia y peroné de la pierna derecha. Por lo tanto, la relevante limitación a la marcha que pretende, no queda acreditada en las actuaciones, y la lesión en tobillo derecho o articulación tibio-peroneo-astragalina, es menor de la indicada, lo que motiva la desestimación de ambas pretensiones, principal y subsidiaria. De un lado, no justifica el grado de limitación en la movilidad a la que esta Sala viene anudando el reconocimiento de incapacidad permanente pretendido; y, de otro, al establecer el baremo 101, que, necesariamente, la limitación de la movilidad de la articulación debe superar dicho límite, para su graduación, lo que no se declara probado ni puede atenderse a su revisión, por los motivos expuestos, por lo que tampoco justifica error en la graduación de las lesiones permanentes no invalidantes, cuando se incardinan en el baremo 102

Lo expuesto conlleva, la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicació

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación formulado por D. Jesús Luis s frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Santander, de fecha 16 de octubre de 2006 (autos nº 297/06), en virtud de demanda instada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PECUSA S.L., en reclamación de seguridad social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal

Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe