Sentencia Social Nº 173/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 116/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00173/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2010 0203068

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000116 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000697 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de BADAJOZ

Recurrente/s: Victoriano , JAMS ARQT-1,S.L.

Abogado/a: FAUSTINO SANCHEZ LAZARO, RODRIGO BRAVO BRAVO

Procurador/a: , CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado/a Social: ,

Recurrido/s: Victoriano , JAMS ARQT-1,S.L.

Abogado/a: FAUSTINO SANCHEZ LAZARO, RODRIGO BRAVO BRAVO

Procurador/a: , CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado/a Social: ,

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

Dª. MARÍA PILAR MARTÍN ABELLA.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CACERES, a quince de Abril de 2011.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social de la Sala de lo Social del T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 173

En el RECURSO SUPLICACION 116/2011, formalizados por el Sr. Letrado D. FAUSTINO SÁNCHEZ LÁZARO, en nombre y representación de D. Victoriano , y D. Aurelio , en nombre y representación de JAMS ARQT- 1 S.L., contra la sentencia número 521/10 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 697/2010, seguido a instancia de D. Victoriano , frente a JAMS ARQT-1,S. L., sobre DESPIDO siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA PILAR MARTÍN ABELLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Victoriano, presentó demanda contra JAMS ARQT-1 S.L. , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia número 521/10, de fecha veintitrés de Diciembre de dos mil diez .

SEGUNDO: En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "1º.- El actor D. Victoriano comenzó a prestar servicios para la empresa JAMS ARQT-1, S.L., desde el día 1/10/1995, con categoría de técnico y salario mensual de 1.653 , 69 ? netos mensuales (55 ,12 ? día) con inclusión de la parte proporcional de las pagas extra. (Reconocimiento demandada, f. 28 a 62. 63, 70). 2º.- El actor percibió en concepto de dietas y desplazamientos las siguientes cantidades, abril de 2010: 355,82 ?; marzo 2010: 355, 82 ?; febrero 2010: 355 ,82 ?; enero 2010: 355, 82 ?; diciembre 2009: 354,30 ?; noviembre 2009: 355,82 ?; octubre 2009: 355,82 ?; septiembre 2009: 353,99 ?; agosto 2009: 354,75 ?; julio 2009. 353,61 ?, junio 2009: 354 ,44 ?; mayo 2009: 354,44 ?, abril 2009: 354,30 ?; marzo 2009: 354,20 ?, febrero 2009: 353; 23 ?; enero 2009: 353,92 ?. (f. 29, 31, 33 , 35, 37, 39 , 41, 43, 45, 47, 49 , 51, 53, 55 , 57, 59). 3º.- El actor percibía su sueldo por transferencia bancaria percibiendo por tal concepto las siguientes cantidades: enero 2.009: 1.651,79 ?; febrero 200): 1.651,10?; marzo 2.009: 1.652; 17 ?? abril 2009: 1.652,17 ?; mayo de 2009: 1.652,31 ?; junio 2.009: 1.652 ,31 ?, julio 2009: 1.651,48 ?; agosto 2.009. 1.652,62 ?; septiembre 2.009. 1.651, 86 ?; octubre 2009: 1.653 ,69 ?; noviembre 2009. 1.653 ,69 ?; diciembre 2.009: 1.652,17 ?; enero 2.010: 1.653.69 ? , febrero 2.010: 1.653,69 ? , marzo 2.010: 1.653 ,69 ?, abril 2.010: 1.653, 69 ? y mayo 2.010: 1.653,69 ?. ( f. 60 y 61). 4º.- El actor recibió un escrito de fecha 20/04/2010 en el que se le comunica su despido por causas objetivas el día 31/05/2010, llegando las partes a un acuerdo en el acto de conciliación celebrado el 30/06/2010 en el que se acuerda su readmisión. (f. 64 a 66). 5º.- El actor recibe nuevo escrito el 6/07/2010 en el que se le comunica que con efectos del mismo día se acuerda la extinción de la relación laboral en virtud del art. 52,c) del ET, debido a la reducción de la producción. (f. 67 ). "Estimado Sr.: La dirección de esta empresa al amparo de lo establecido en el art. 52 apartado c) del RDL 1/1995, de 24 de Marzo, decide extinguir con efectos del día 06/07/2010 la relación laboral mantenida con Vd. El motivo pro el que se toma esta decisión es por la necesidad de amortizar su puesto de trabajo , debido a la Reducción de la Producción pro la disminución estrepitosa de los encargos de proyectos por los clientes, no teniendo Vd. Que participar prácticamente en proyecto alguno, con lo cual es preciso amortizar un puesto de dibujante, en este caso el suyo, lo que se lleva a cabo con el fin de superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, con lo que a través de una mejor organización de los recursos , se conseguirá ajustar nuestro funcionamiento a las exigencias de la demanda de nuestros productos. Es fiel reflejo de la circunstancia antes mencionada, la caída drástica del importe de nuestros honorarios a los clientes , pro realización de proyectos, comos e aprecia en el total de lo facturado en los 3 últimos años, pasando estos totales, en 2007 de 341. 314, 07?, en 2008 de 270. 365 , 86 ?, en 2009 de 57. 206, 10 ? y en 2010 de 21.512,93 ?, lo que hace inviable el mantenimiento de su contrato de trabajo. Con el presente escrito se pone a su disposición mediante ingreso en su cuenta bancaria, la indemnización de 15.831 ,32 ? , que resulta de aplicar el módulo de cálculo de 20 días por año de servicio. Asimismo procedemos a ingresarle el importe de 15 días por falta de preaviso y la liquidación de salarios al día de la extinción por un importe de 980,43 ? lo que hace un total de 16.811 ,75 ?". 6º.- El 16/11/2010 se levantó acta notarial en la que se deja constancia que el estudio de arquitectura sito en la calle Jesús Delgado 11 de Almendralejo está vacío y sin funcionar. (f. 293) . 7º.- La empresa ha sufrido un descenso en la producción en los últimos 3 ejercicios pasando de 341.314,4 ? en el año 2007, a 270.365,86 ? en el año 2008 y 56.004,08 ? en el año 2009. (Informe pericial parte demandada que obra en los f. 306 a 309). 8º.- La parte actora , no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical. 9º.- El preceptivo acto de conciliación ante la UMAC se celebró el 20/05/2009, concluyendo el mismo intentado sin efecto. (f. 6)."

TERCERO: En la Sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones , promovida por DON Victoriano, frente a la empresa JAMS ARQT-1, S.L., debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO , condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abone una indemnización de 36.792, 6 ?, cantidad a la que se deberá descontar el importe previamente percibido en concepto de indemnización si optara por esta última, o devolverse si se optara por la readmisión, entendiéndose que si no opta en el plazo de cinco días procederá la readmisión y , en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión o notificación de la sentencia a razón de un salario de 55,12 ? diarios."

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recursos de suplicación por ambas partes formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social , tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 11-3-11,

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo 14-4-11.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alzan ambas partes invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

En concreto, solicita el Letrado de Victoriano que se complete el primer hecho probado para que se haga constar que el salario mensual era de 1.653,69 euros mensuales (por error de transcripción se hace constar 1693 ,69 euros) y brutos de 1.872 ,90 euros mensuales (62,43 euros diarios) al amparo de los documentos que obran en los folios 28 a 63 del ramo de prueba de la parte actora y 87 a 140 del ramo de prueba de la demandada); mientras que respecto al mismo hecho declarado probado el Letrado de Jams Arqt-1 S.L. solicita la revisión para que se haga constar que el salario mensual era de 1.600,90 euros cuyo desglose especifica a continuación en su escrito, de conformidad con la documentación acompañada a los folios 87, 88, 89 y 90.

Pues bien, como nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002, 6 de julio de 2004 , 18 de abril de 2005 y 12 de diciembre de 2007 , para que la denuncia del error de hecho pueda ser apreciada , es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara , patente y directa de la prueba documental o pericial [en el recurso de casación únicamente puede buscarse apoyo en la documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, doctrina que, aunque el Alto Tribunal la refiere al recurso de casación, tiene aplicación al de suplicación, sin más que añadir que, como se desprende del art. 191.b) LPL , la revisión puede también basarse en prueba pericial practicada en las actuaciones.

Y en el presente caso, procede atender a la adición solicitada por el Letrado de Victoriano, en cuanto a la adición del salario bruto que cobraba el trabajador , en el que se deben incluir los importes cobrados por aquel en concepto de "dietas y desplazamiento", considerados como de salario de conformidad con los argumentos que se expondrán en el fundamento de Derecho segundo; sin que proceda la rectificación solicitada por el Letrado de Jams Arqt-1 S.L. por cuanto , en primer lugar, la revisión fáctica que éste pretende no viene amparada en ninguna alegación referente a la vulneración de normas o jurisprudencia aplicable en la Sentencia de instancia, y en segundo lugar, porque tal y como sostiene la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en Sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 "En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia , órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SS.T.C. 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( S.S.T.S. 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 )" y en el presente caso, existiendo importes distintos consignados en distintos documentos presentados en el acto de juicio, debe prevalecer la solución dada por el Juzgador de instancia; y porque las nóminas o recibos salariales no son documentos idóneos a efectos de revisar los hechos declarados probados (tal y como ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Extremadura de fecha 19 de octubre de 2004 ).

En segundo lugar, el Letrado de Jams Arqt-1 S.L. pretende que se complete el hecho probado segundo de la Sentencia de instancia en el sentido de que la cantidad percibida por el actor en concepto de dietas y desplazamientos del mes de agosto de 2009 lo fué sólo por los 15 primeros días , amparándose en el documento unido al folio 45 de las actuaciones; modificación a la que no procede atender por cuanto no es posible admitir la revisión fáctica de la Sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento al Juzgador de instancia, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo aquél , por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

En tercer lugar, pretende el mismo Letrado que se modifique el hecho probado tercero en cuanto al salario correspondiente a los meses que especifica, al amparo de los folios 60, 87, 88 , 89 y 90 de las actuaciones; sin que proceda la modificación por los mismos motivos alegados para rechazar la modificación anteriormente pretendida, y por cuanto, como se dijo, ante documentos contradictorios, debe prevalecer la solución otorgada por el Juzgador de instancia.

En cuarto lugar, pretende aquél Letrado la sustitución del hecho probado séptimo por la redacción que propone referente al importe neto de la cifra de negocios de los ejercicios 2007 a 2010 y para que se hagan constar los beneficios y pérdidas en tales ejercicios, amparándose en los folios 306 a 309, pretensión que debe ser desestimada al no haberse acreditado el error en que haya incurrido el Juzgador que a la vista del informe pericial obrante en los folios mencionados ha incidido en el descenso en la producción que se ha producido en la empresa, sin que la percepción que de dicha prueba hizo el Juzgador pueda ser sustituida por la consignación de datos interesados por la recurrente.

E igual desestimación procede en cuanto a la pretendida adición de un nuevo hecho probado para que se haga constar el número de proyectos presentados por la demandada en los años 2009 y 2010 , amparada en las certificaciones obrantes en los folios 20, 304 y 305 por cuanto es innecesaria al haberse consignado en el hecho probado séptimo el descenso en la producción que se ha producido en la empresa.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso por el Letrado de Victoriano, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción por aplicación indebida de los arts. 26.1 , 53 apartados 4 y 5 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en Sentencia de fecha 1 de octubre de 2007 - recurso 3794/2006 - por cuanto al especificarse en la Sentencia de instancia que el actor percibía todos los meses dietas y desplazamientos , ésta cantidad debe ser conceptuada como salario y debe ser sumada a la que consta en las nóminas del trabajador, por lo que si bien es cierto que las partes acordaron que el salario mensual neto sería de 1653,69 euros mensuales, a efectos del cálculo de la indemnización y abono de los salarios de tramitación, debe estarse a la cantidad bruta de retribución, por lo que el actor debería percibir una indemnización de 41.672,03 euros mientras que los salarios de tramitación lo serían a razón de 62,43 euros diarios

A fin de concretar la solución a esta cuestión conviene recordar que el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores establece que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores , en dinero o en especie, recibida por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena; y que el art. 53.4 del mismo cuerpo legal considera improcedente el despido cuando no se hubieran cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1, entre los que se halla la puesta a disposición del trabajador de la indemnización legal correspondiente, fijando el apartado quinto del precepto los efectos de la calificación por el Juzgador como improcedente del despido, y el art. 56 del ET la opción que cabe al empleador en el caso de aquélla calificación.

Por su parte, el Tribunal Supremo ha señalado en cuanto al salario a computar para el cálculo de la indemnización legal y salarios de tramitación, el salario de la fecha del despido, en concreto , el percibido el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo que existan circunstancias especiales ( STS 12-05-05 ) considerándose el salario bruto ( S.T.S. de 1-10-07, rec. 3794/06 ).

Y en tal sentido es evidente que la Sentencia de instancia vulnera la citada jurisprudencia al tomar como módulo para el cálculo de aquellas cantidades, el salario neto que percibe el trabajador; debiendo considerarse que el salario bruto es el que representa la retribución que el trabajador percibe por el trabajo realizado, y por tanto debe ser éste mismo el que se tome en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación. Y dicho salario bruto es el que viene fijado por la recurrente en la cantidad de 1.872,90 euros , importe en el que se incluye lo percibido por el trabajador bajo el concepto de "dietas y desplazamientos" (355,82 euros) por cuanto así viene razonado en la Sentencia de instancia interpretando las hojas de recibo mensual de dietas y desplazamientos que obran en las actuaciones en base a que la percepción regular todos los meses de idénticas cantidades o con unos euros de diferencia, deben considerarse como salario; consideración que no ha sido impugnada por la demandada alegando infracción de normas o jurisprudencia.

Teniendo en cuenta además, en cuanto al salario diario que, tal y como recuerda la ST.S. de 30 de junio de 2008, (rec. 2639/2007 ) "los parámetros que establece el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios (textualmente: "cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio") , y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden; y no por la cifra de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados (12x30) y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días (365/12) y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria - vigente hasta el decreto 1836/1974, de 31/mayo - del art. 7 CC ("Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan")" , debiéndose a su tenor fijar el salario diario en el importe de 61,57 euros (1872,90x12/365 días) - y no en la cantidad que pretende la recurrente que de forma errónea divide el salario mensual bruto entre 30).

Por tanto, la indemnización a fijar (45 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades) atendiendo a la antigüedad del trabajador ( 1-10-1995) y considerando la fecha de efectos del despido (6-07-2010) sería de :

Tiempo de servicios: 14 años 9 meses y 5 días (14 años y 10 meses - por cuanto las fracciones de mes, sea cual sea el número de días, se consideran como un mes completo de conformidad con la STS de 31-10-2007 dictada en unificación de la doctrina) considerando los años como de 365 días - conforme a la jurisprudencia anterior mencionada- .

14 años x 45 días de salario/año = 630 días

10 meses (12 meses - 45 días

10 meses - x días ) = 37 ,5 días

TOTAL indemnización = 667 ,5 días x 61,57 euros = 41.097 ,975 euros.

El motivo invocado debe ser estimado fijando la indemnización legal que corresponde percibir al trabajador en 41.097,975 euros; mientras que los salarios de tramitación lo serían a razón de 61,57 euros diarios.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso por el letrado de Jams Arqt-1 S.L. de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se invoca la infracción por aplicación indebida del art. 53 apartado 4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación a la doctrina del "error excusable" establecida en las Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 20 de abril de 2000, 19 de junio de 2003, 26 de enero de 2006 , 7 de febrero de 2006 y 28 de febrero de 2006 .

En concreto alega la recurrente que se produce la vulneración por cuanto la Sentencia considera como error no excusable el abono al actor de una indemnización incorrecta en la cuantía de 15.831,32 euros en lugar de los 16.348,59 euros que debió haber percibido atendiendo a que no se ha incluido una cantidad abonada fija y periódica; mientras que la recurrente considera que existe error excusable en la determinación de la indemnización en el supuesto de que se considera los gastos y dietas como salarios y que la diferencia no es sustancial.

Tal y como ha declarado esta Sala en su reciente Sentencia de fecha 7-10-2010 ".. el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de abril de 2000 ... afirma que «Una interpretación excesivamente rigorista y cerrada del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación, supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones , particularmente cuando al trabajador no le pareciera oportuno zanjar la controversia en vía conciliatoria, para lo que bastaría su desacuerdo con el salario que sirve de módulo a la consignación. El criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto, y cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación, y en ese sentido se califica el cometido en este caso por el demandado, desde el momento en que no eran pacíficas las posturas de demandante y demandado sobre los elementos que configuran la indemnización y los salarios de tramitación, referidos a la antigüedad en la prestación de servicios y al importe del salario». Y en la segunda de las Sentencia citadas, de 19 de junio de 2003, se añade que «los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro , y habrán de ser ponderados en cada caso. Un indicio de error excusable, que apunta la propia Sentencia de contraste, es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable, también indicado en la Sentencia de contraste, es la coincidencia del cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la Sentencia de instancia; lo que sucede, por cierto, tanto en la Sentencia recurrida como en la propia Sentencia aportada para comparación. En fin, la ya también citada Sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1998 señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable , que es la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable". En tal caso , se encarga de precisar esta última Sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte»". Y es que como se pronuncia el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de abril de 2000, "la controversia ha de resolverse atendiendo a la naturaleza del error padecido por el demandado al calcular la cantidad total del depósito , como ha insinuado esta Sala en sus Sentencias de 15 de noviembre de 1996 y 11 de noviembre de 1998, produciendo el error inexcusable distintos efectos que el error disculpable, atendidas las circunstancias que concurran en cada caso concreto".

Teniendo en cuenta lo anterior , en el supuesto examinado no estamos, tal y como sostiene el recurrente , ante error excusable de clase alguna, teniendo en cuenta no sólo la importante diferencia entre lo consignado y lo que le correspondía legalmente, consignó 15.831 euros, correspondiéndo 18.265 ,76 euros - (2.434 ,76 euros de diferencia tomando un salario diario bruto de 61,57 euros multiplicado por el tiempo de servicios- 14 años y 10 meses-: 296,66 días x 61,57 euros) -; sino también teniendo en cuenta los motivos que habían llevado a incurrir en aquella diferencia, que obedecía al pago encubierto de retribuciones salariales por importes fijos y periódicos de devengo mensual en cuantía de 355, 82 euros bajo el concepto de "dietas y desplazamientos".

Este mismo criterio ha sido seguido por la Sala de lo Social del T.S.J. del País Vasco en Sentencia de fecha 9-06-09 (en cuanto a la consignación de la indemnización legal) al no considerar error excusable la falta de inclusión de la cantidad correspondiente al concepto de dietas que no eran tales".

Por lo expuesto, en este supuesto no estamos ante un error excusable, sino ante un incumplimiento del precepto , o si se quiere ante un error inexcusable , en cuanto que el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española , vigésima segunda edición 2.001, define la excusa como "motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión" , lo que conlleva a la desestimación del motivo invocado por la recurrente al no haberse infringido las normas y jurisprudencia citadas.

CUARTO.- Finalmente como último motivo del recurso, se invoca por el Letrado de Jams Arqt-1 S.L., de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción por aplicación indebida del art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores ( en la redacción dada por el RDL 10/2010 ) en relación con el art. 123.1 de la LPL y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara ajustada a derecho la extinción del contrato por causas económicas y productivas.

Motivo invocado, que debe ser igualmente desestimado por no haberse producido la infracción alegada por cuanto la Sentencia de instancia no declaró la improcedencia del despido por no haberse acreditado la causa alegada por la empresa, sino por la existencia de un error inexcusable en el abono de la indemnización legal que correspondía entregar al trabajador por haber sido la entregada inferior a la que correspondía entregar, cuyo criterio ha sido confirmado por esta Sala en el fundamento de Derecho anterior.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado del trabajador D. Victoriano contra la Sentencia dictada el 26 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Badajoz y su provincia , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a JAMS ARQT-1 S.L., revocamos en parte la Sentencia recurrida para fijar la indemnización que debe abonar la empresa al trabajador en el importe de 41.672 ,03 euros, cantidad a la que habrá de descontarse el importe previamente percibido en concepto de indemnización si optara por esta última, o devolverse si se optara por la readmisión, y los salarios de tramitación a que tiene derecho el demandante a cargo de la demandada en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 61,57 euros diarios, desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia recurrida o hasta que el demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido , para su descuento.

Y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de JAMS ARQT-1 S.L contra la Sentencia dictada el 26 de diciembre de 2010 por el juzgado de lo Social núm. 2 de Badajoz y su provincia, en autos seguidos a instancia de D. Victoriano frente a aquella.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito que efectuó para recurrir, así como a las costas de su recurso , en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación en cuantía de 400 euros. Manténgase el aval presentado hasta que se cumpla la Sentencia de instancia o hasta que , en ejecución, se acuerde la realización.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 11310000 66 ---, debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio , el código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo "observaciones o concepto" en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio "recurso 35 Social-Casación".

La consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el estado, las Comunidades Autónomas , las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales , para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. magistrado ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.