Sentencia Social Nº 173/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2588/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE- MJ

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG: 36057 44 4 2011 0000553

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002588 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000115 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO

Recurrente/s: Leocadia

Abogado/a: ANGEL FERNANDO MARTINEZ RANDULFE

Procurador/a: JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES

Graduado/a Social:

Recurrido/s: EMPRESA JAIME PEREZ MARTINEZ, CONCELLO DE TOMIÑO

Abogado/a: ALBERTO VIEJO LOPEZ, CESAR LOPEZ-GIL OTERO

Procurador/a: ANTONIO PARDO FABEIRO, MARCIAL PUGA GOMEZ

ILMA. SRA. Dª. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMO. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a doce de Enero de 2012.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION nº 2588 /2011, formalizado por Leocadia , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 115 /2011, seguidos a instancia de Leocadia frente a EMPRESA JAIME PEREZ MARTINEZ, CONCELLO DE TOMIÑO , siendo parte el Ministerio Fiscal siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo. /Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Leocadia presentó demanda contra EMPRESA JAIME PEREZ MARTINEZ, CONCELLO DE TOMIÑO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia, de fecha veinticuatro de Marzo de 2011

SEGUNDO: En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, D.ª Leocadia, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda , ha suscrito los siguientes contratos: / contrato para obra o servicio determinado de interés social fomento del empleo agrario formalizado con el Concello de Tomiño, como técnico de cultura, a tiempo completo , desde el 1.12.2007 hasta el 31.05.2008, con el objeto de "animación y asesoramiento"./ contrato para obra o servicio determinado formalizado con el Concello de Tomiño, como periodista, a tiempo completo , desde el 14.08.2008 hasta el 13.08.2009, con el objeto de "xornalista, servicio complementario interés general. Cooperación 2008". /contrato temporal de colaboración social formalizado con el Concello de Tomiño, como licenciada en periodismo, desde el 1.06.2009 hasta el 13.11.2009. contrato para obra o servicio determinado formalizado con Narciso , desde el 14.12.2009 hasta el 23.05.2010, con el objeto "asesoramiento e impartación de nociones de informáticas al personal del Concello de Tomiño para el mantenimiento de la página web del mismo". /contrato para obra o servicio determinado formalizado con el Concello de Tomiño, como técnico de cultura, a tiempo completo, desde el 24.05.2010 hasta el 31.12.2010, con el objeto de "xornalista del Concello de Tomiño"./ SEGUNDO.- En fecha 13.12.2010 el Concello remite a la trabajadora escrito comunicando la extinción del contrato de trabajo con fecha de efectos de 31.12.2010. TERCERO.- La actora percibe una retribución mensual de 1.308 ?/mes. CUARTO.- La actora, en fecha 3.12.2010 interpuso: reclamación previa solicitando el reconocimiento de la condición de trabajadora de carácter indefinida con antigüedad de 1.12.2007, presentando demanda en fecha 15.12.2010.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D.ª Leocadia en materia de despido por vulneración de Derechos fundamentales debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos esgrimidos en su contra , y declarar la procedencia del despido.

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por Leocadia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales , a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J..GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 19 de mayo de 2011.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de enero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Leocadia en materia de despido por vulneración de Derechos fundamentales y absolvió a los demandados de los pedimentos de la demanda y declaro la procedencia de su despido.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a cuatro motivos, correctamente amparados el primero en el apartado b ) y los tres siguientes en el apartado c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en las tres siguientes infracciones jurídicas.

SEGUNDO. - La parte actora -recurrente en el primer motivo del recurso pretende la revisión fáctica y en concreto pretende adicionar al relato factico un HDP nuevo que llevaría el ordinal 5 con el siguiente tenor literal:" Durante todo el periodo de tiempo indicado en el hecho precedente, trabaje, en y para el Concello demandado en las mismas condiciones básicas, a saber:

-siempre a las ordenes exclusivas de la Alcaldía y grupo de gobierno y nunca de persona o empresa ajena al concello.

-con instrumentos de trabajo del propio Concello: oficina, mesa, fungibles , cuenta de correo etc.

-realizando siempre las mismas funciones, que son fundamentalmente las siguientes:

Redactar notas de prensa, que envió a los medios; en las que figuro como responsable del gabinete de prensa del Concello de Tomiño.

Redacción de escritos para la alcaldía: informes, dosieres, cartas, saludos etc.

Relaciones diarias con los medios de prensa para gestionar publicación de noticias.

Seguimiento y archivo de prensa con contenidos sobre Tomiño.

Organización de ruedas de prensa y de su desarrollo.

Reportajes fotográficos.

Mantenimiento de la página Web del Concello ("sección informativa" y "agenda").

Los trabajos y funciones desempeñadas resulta perfecta y adecuadamente encuadrables en el grupo 1-A del convenio colectivo del personal laboral del Concello de Tomiño".

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica , doctrina plasmada en Sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): "1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del Juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio , esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la Resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos , y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas "reglas" las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada , sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la Sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( S.S.T.S. 16 de diciembre de 1967, 18y27 de marzo de 1968, 8y30 de junio de 1978,6 de mayo de 1.985y5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SST.C. 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 , de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SS.T.S. 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en Sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Respecto de la modificación interesada y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 41 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar , por cuanto en modo alguno puede afirmarse como pretende el recurrente que haya existido conformidad con los hechos, pues precisamente como no existía conformidad se recibió el juicio a prueba, al existir oposición a los hechos de la demanda; siendo además de señalar que las actas de juicio ( y las grabaciones del mismo en su caso) no tienen el carácter de prueba documental a efectos de revisión fáctica ); y en definitiva lo que pretende la recurrente es sustituir la valoración objetiva e imparcial de la Juzgadora de instancia por la subjetiva e interesada de la parte recurrente, lo cual no es admisible salvo que se acredite error en la valoración de la prueba por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos, lo cual conduce a la desestimación del primer motivo del recurso.

TERCERO. - La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 15.1 a) y 15.3 y 15.5 del ET y de la jurisprudencia en torno a los mismos; alegando en esencia que la actora trabajo desde el 1-11--2007 hasta el 31-12-2010 exclusivamente en y para el Concello; periodo que abarca un total de 3 años y 1 mes, y que lo hizo al amparo de diversas modalidades contractuales , todas ellas de carácter temporal , dos para obra o servicio determinado, seguidos de uno de colaboración social, al que siguieron otros dos para obra o servicio (el primer formalizado por Narciso ) y que las interrupciones entre ellos supone : 2 meses y medio entre los dos primeros; y 1 mes y medio entre el 3º y el 4º. y que durante todo el tiempo trabajo en y para el Concello y desarrollo las mismas funciones, en el local y con los instrumentos de trabajo que este le proporcionaba y siempre bajo órdenes exclusivas de alcaldesa y grupo de gobierno.; por lo que estima que la actora era ya trabajadora fija del Concello cuando se le comunico su extinción.

Y así en el primer contrato "para obra o servicio determinado de interés social fomento de empleo agrario , como técnico de cultura...con el objeto de animación y asesoramiento " el objeto es de una vaguedad incompatible con las exigencias del art 2.b) del RD 2720/1998 que desarrolla el art 15.1 a) del ET y de la jurisprudencia que señala que "deberá identificar con claridad y precisión la causa o circunstancia que lo justifique.".Y además resulta que la actividad y por tanto la temporalidad no se halla prevista en relación con campañas o proyectos concretos (de animación o de asesoramiento) sino con la total actividad del Concello; además las funciones prestadas no se adecuan a las de técnico de cultura, sino a las de periodista que es la titulación que posee, Por lo que estima que le contrato se formalizo en fraude de ley, con lo que deviene el carácter indefinido, y contamina toda la serie.

El segundo contrato sucede lo mismo que con el anterior se dice que su objeto es Xornalista que supone que se le contrata para ejercer las funciones propias de su titulación o especialidad , manifiestamente incompatible con las exigencias de identificación clara y precisa del objeto; y además sigue desempeñando las mismas funciones que las ejecutadas bajo el anterior contrato. Por tanto, persiste el fraude de ley, con las mismas consecuencias jurídicas que las extraídas respecto al precedente.

El tercer contrato, contrato temporal de colaboración social formalizado como licenciada en periodismo; contrato que estima es igualmente fraudulento , pues a pesar del carácter indefinido del que ya gozaba, se le cesa, se le envía al paro desde el 14-05- 09, a partir de esa fecha, a los 8 días, 22 de marzo se solicita de la delegación provincial la adscripción de trabajadores y se la designa e incorpora a trabajar en el Concello 8 días después , el 1-6-09, abonando el salario complementario que corresponde.

En definitiva se interrumpe 15 días la relación laboral legalmente indefinida de una trabajadora que venía realizando prestaciones básicas para el Concello , para que siga haciendo las mismas que antes, pero a menor coste; la relación material entre las partes continua con los mismos contenidos reales, en prestación y en dependencia, lo que demuestra que la relación sigue siendo la misma, sin interrupción relevante, el vinculo es el mismo, de facto y de iure.

El 4º contrato para obra o servicio determinado, formalizado con la empresa interpuesta Jaime Pérez Martínez, contrato que se formaliza al día siguiente a terminar la colaboración social , que si bien el contrato se celebro para asesoramiento e impartición de nociones informáticas al personal del Concello de Tomiño para el mantenimiento de la pagina Web del mismo , lo cierto es que durante este tramo temporal siguió haciendo las mismas funciones, en ningún caso realizo impartición de nociones informáticas al personal del Concello, porque no la dedicaron a ello, por lo que el contrato incurre e fraude de ley y las consecuencias que conlleva es el carácter indefinido, y dado que durante todo el periodo trabajo para el Concello, es claro que durante este periodo se produjo una cesión ilegal de la trabajadora, conforme al art 43.2 del ET , o sea que el empresario verdadero era el Concello cesionario.

Y el último contrato del 24-5-2010 al 31-12-2010, de nuevo se le formaliza un contrato para obra o servicio determinado, y se celebra para la realización de obra o servicio Xornalista Concello Tomiño; y desde la perspectiva del art 15.1 a) del ET y del art 2. b) del RD 2720/1998 la formulación del contrato no soporta las exigencias de identificar con claridad y precisión la causa o circunstancia que lo justifique, pues es tanto como fijar como objeto la prestación de servicios de su especialidad , y ante la nulidad de la cláusula de temporalidad ello convierte el contrato en indefinido y el cese seria constitutivo de un despido.

Que la recurrente denuncia asimismo infracción del artículo 15.5 del ET vigente a la fecha de la contratación de la trabajadora, Pues en el supuesto de autos, contando todo el tiempo de prestación de servicios parece evidente que desde el 1-12-2007 trabajo durante más de 24 meses en un plazo de 30 y en el mismo puesto de trabajo y mediando dos o más contratos. Que las dos aparentes interrupciones sufridas formalmente (y que por tanto no computarían a estos efectos) lo serian las del periodo de colaboración social (5 meses y 8 días) y las del periodo de interposición de la empresa Jaime Pérez (5 meses y 10 días).

Pues bien respecto de ello cabe decir que según resulta del relato factico, los contratos laborales suscritos en la actora y el Concello de Tomiño fueron los siguientes:

1.- Contrato para obra o servicio determinado de interés social fomento del empleo agrario formalizado con el Concello de tomiño, como técnico de cultura , a tiempo completo desde el 1-12-207 hasta el 31-12-2008 con el objeto de animación y asesoramiento.

2.-Contrato para obra o servicio determinado formalizado con el Concello de Tomiño, como periodista a tiempo completo, desde el 14.08.2008 hasta el 13.08.2009 con el objeto de "xornalista servicio complementario interés general. cooperación 2008."

3.- Contrato temporal de colaboración social formalizado con el Concello de Tomiño, como licenciada de periodismo, desde el 1.06.2009 hasta el 13.11.2009.

4.- Contrato para obra o servicio determinado formalizado con Narciso, desde el 14.12.2009 hasta el 23.05.2010 con el objeto de "asesoramiento e impartición de nociones de informáticas al personal del Concello de Tomiño para el mantenimiento de la pagina Web del mismo."

5.- Contrato para obra o servicio determinado formalizado con el Concello de Tomiño, como técnico de cultura, a tiempo completo , desde el 24.05.2010 hasta el 13.12.2010 con el objeto de xornalista del Concello de Tomiño";

Pues bien, de toda esta cadena de contratos celebrados entre la actora y el Concello de Tomiño, (aun cuando el primero y el segundo de la serie, el primero con un objeto con una vaguedad incompatible con las exigencias del art 2 del RD 2720/1998 y además al no ligar el contrato a campañas o proyectos determinados concretos, y el segundo al ser incompatible con las exigencias de identificación clara y precisa, lo que determina la nulidad de las cláusulas de temporalidad y el carácter indefinido de la relación laboral ) lo cierto es que la cadena temporal, quiebra y sufre interrupciones , con la celebración del tercer y cuarto contrato, el tercero contrato temporal de colaboración social formalizado con el Concello de Tomiño desde el 1.06.2009 hasta el 31-11-2009; y respecto de este contrato de colaboración social cabe decir que no se trata de una relación contractual sino que es una colaboración social, en la que no existe una voluntariedad por parte de la trabajadora, sino que es una obligación que deriva de su situación de desempleo; y así el Concello solicita la colaboración social y quien propone a una serie de trabajadores que reúnan el perfil solicitado es la oficina del servicio público de empleo de Galicia. Y no se acredita por la actora la existencia de fraude alguno en este contrato de colaboración social;

Y Respecto del cuarto contrato, contrato para obra o servicio determinado formalizado con Narciso desde el 14.12.2009 al 23.05.2010 con el objeto de asesoramiento e impartición de nociones de informáticas al personal del Concello de Tomiño para el mantenimiento de la pagina Web del mismo, cabe decir que en efecto , y al amparo de esta ultima contratación no existió relación laboral con el Concello, sino con el empresario Narciso y las funciones que presta el empresario al Concello están determinadas en el contrato a saber asesoramiento e impartición de nociones de informáticas al personal del Concello de Tomiño para el mantenimiento de la pagina Web del mismo; y siendo ello así es obvio que estos dos contratos el tercero y el cuarto interrumpen la concatenación temporal que exige el artículo 15.5 del ET ;

Ahora bien resta por examinar el último contrato celebrado contrato para obra o servicio determinado, en el que se establece que la trabajadora presta servicios como Xornalista y se celebra el contrato para la realización de obra o servicio Xornalista Concello Tomiño, contrato con duración desde el 24-05-2010 hasta el 31-12-2010; y lo cierto es que este último contrato, que como contrato de obra o servicio determinado ha de cumplir las exigencias impuestas por el artículo 15.1 a) del ET y artículo 2.b) del R.D. 2720/1998, a saber, identificar con precisión y claridad la causa o circunstancia que lo justifique, pues son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, regulado en los artículos 15.1 a) del ET y 2 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla , que la obra o servicio que constituya su objeto presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa, y que su ejecución , aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; que se especifique e identifique en el contrato, con claridad y precisión la obra que constituye su objeto y que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de este y no en tareas distintas; y que para que la contratación bajo esta modalidad sea ajustada a la norma es necesario el cumplimiento de todos y cada uno de esos requisitos y la falta de uno de ellos es causa suficiente para la nulidad, no del contrato, pero sí de la cláusula de temporalidad ( en este sentido se pronuncia el TS en Sentencia de 24-4-2006 ); y aplicando esta doctrina al supuesto de autos cabe decir que en efecto el objeto señalado en el último contrato es de Xornalista Concello de Tomiño, y ello supone tanto como decir que se la contrata para ejercer las funciones `propias de su titulación de Xornalista , y ello es manifiestamente incompatible con las exigencias de identificación clara y precisa del objeto del contrato ( TS 11.05.05) y ello determina la nulidad de la cláusula de temporalidad, lo que supone que el contrato se suscribió en fraude de ley y ello determina y con ello deviene el carácter indefinido de la relación laboral y por ello el cese comunicando la extinción determina que nos encontremos ante un despido, que en principio ha de calificarse de improcedente con las consecuencias previstas legalmente, lo cual supone que habiendo incurrido la Sentencia de instancia en parte de las infracciones denunciadas en el motivo, procede la estimación parcial del recurso , declarando nula la cláusula de temporalidad del último contrato y con ello la relación laboral indefinida desde el último contrato suscrito y el cese constitutivo de despido que en principio y sin perjuicio de lo que se examinara a continuación en el ultimo motivo del recurso ha de calificarse de improcedente con las consecuencias previstas legalmente.

La parte recurrente en el tercer motivo del recurso, correctamente amparado también en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 55 números 5 y 6 del ET, en relación con el artículo 24.1 de la CE y con el artículo 113 de la LPL, alegando en esencia que si bien la Sentencia de instancia ha rechazado el ataque a la indemnidad basándose en que la empresa ha probado que la finalización del contrato obedecía a causas legales, lo cierto es que ha quedado demostrado que no existe causa legal para la extinción del contrato, bien desde la perspectiva de la serie contractual en su conjunto , o bien desde la perspectiva de los fraudes en que incurren cada uno de los contratos en serie; y frente a este vacío cobra especial relevancia la inmediatez que concurre, entre la interposición de la reclamación previa de la actora reivindicando la condición de trabajadora de carácter indefinido, el 3/12/2010 y la comunicación de la extinción de su contrato el día 13.12.2010, quedando patente el nexo causal objetivo. y estas consideraciones han sido valoradas por la jurisprudencia como determinantes de violación de la garantía de indemnidad, por lo que estima que la Sentencia de instancia infringe los artículos indicados y debe ser revocada y declarado nulo el despido de la trabajadora.

De conformidad con reiterada jurisprudencia del TS y TCC, la garantía de indemnidad , en la esfera laboral, se traduce , en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de su Derecho, con la lógica consecuencia de que una actuación empresarial basada en el hecho de haber ejercitado una acción en defensa de sus Derechos laborales habría de calificarse de nula, conforme los artículos 24.1de la Constitución Española y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ) (por todas SS.T.C. 196/2000 de 24 de julio , 55/2.004, de 19 de abrily171/2005 de 20 de junio).

En materia de prueba, la prevalencia de los Derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración fueron las bases sobre la que la jurisprudencia constitucional ( STC 136/1996 de 23 de julio entre muchas otras) estableció reglas sobre la distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, que, aparece regulada por los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, de modo que corresponde al trabajador acreditar la existencia de indicios razonable de tal vulneración y al empresario la aportación de una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas o de su proporcionalidad, utilizando los términos del artículo 179.2 de la LPL .

La cuestión que en el presente recurso se plantea, por tanto, se centra en determinar si el cese de la actora , el día 13-12- 2010 tras la interposición de reclamación previa reivindicando condición de trabajadora de carácter indefinido el día 3-12-2010 constituye o no un poderoso indicio de una actuación vulneradora de la garantía de indemnidad.

Pues bien como correctamente razona la Juzgadora de instancia, en el supuesto de autos no cabe apreciar la vulneración de un Derecho fundamental, el Derecho a la garantía de indemnidad, pues si bien existe una cercanía temporal entre la reclamación administrativa previa ( 3-12-2010) y la notificación del cese ( 13 de diciembre de 2010 ) ello no puede fundamentar la nulidad del despido por represalia en el ejercicio de su Derecho, por cuanto que, que el contrato en principio finalizaba el 31-12-2010 ( al margen de que al considerar nula la cláusula de temporalidad, el contrato devenía en indefinido y no cabía la finalización en dicha fecha) ,; por lo que parece obvio que la decisión de extinción ya estaba tomada por el Concello antes de la notificación de la reclamación previa, cuando en fecha 13. 12-2010 le comunica la finalización del contrato.

Por último la actora-recurrente en el ultimo motivo del recurso , denuncia infracción de los artículos 55.4 del ET y 56.1 del ET en relación con los artículos 108.1 y 110.1 de la LPL y con el artículo 38, alegando en esencia que no acreditada la causa legítima de la extinción alegada por la empresa, debe declararse el despido improcedente y el efecto de la improcedencia es la condena de readmisión o de indemnización de 45 días de salario por año de servicio, con abono de los salarios de tramitación, en ambos casos a elección del empresario; pero el convenio colectivo del personal laboral del Concello de Tomiño, publicado en el BOP de 16 de febrero de 2009 dispone en su artículo 38 que ante una resolución judicial firme que establezca la improcedencia del despido el Concello de Tomiño permitirá al o a la despedida escoger entre la indemnización y la readmisión; y este tipo de cláusula ha sido declarada valida, eficaz y vinculante por la jurisprudencia ( T.S. 19.09.2006 y 18-09-09 ) y así demostrada la condición de relación de carácter indefinida de la trabajadora con la empresa , procede la declaración de despido improcedente, atribuyendo a la empleada la opción entre readmisión o indemnización.

Pues bien respecto de ello cabe decir que en efecto el convenio colectivo para el personal laboral del Concello de Tomiño publicado en el BOP el 16 de febrero de 2009 establece en su artículo 38 que regula las causas de despido que :" En consonancia coas necesidades de rentabilización e control de gasto e efectivos, transparencia nas determinacions e decisions dentro das administracions publicas e aceptación aplicación para o/a traballador/a, do principio de condicions mais beneficiosas , ante unha Resolución judicial firme, que establezca a improcedencia dun despido o Concello de Tomiño, permitirá o/a despedido/a escoller entre a indemnización e a readmisión. "

Por consiguiente y dado que como se ha razonado en el anterior fundamento de Derecho, analizado el último contrato suscrito y dada la nulidad de la cláusula de temporalidad de este último contrato y siendo este por ello de carácter indefinido, el cese por terminación del contrato equivale a un despido que de conformidad con lo expuesto anteriormente ha de calificarse de improcedente, con las consecuencias previstas legalmente; y dados los términos del convenio colectivo del personal laboral del Concello de Tomiño , publicado en el BOP de 16 de febrero de 2009 que establece que la opción entre readmisión e indemnización corresponderá en este caso a la trabajadora; cláusula que por otra parte ha sido declara valida y vinculante por la jurisprudencia del TS; y siendo ello así y dada la condición de relación de carácter indefinido de la actora, con la empresa procede la declaración de despido improcedente, atribuyendo a la trabajadora la opción entre readmisión e indemnización.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando la petición subsidiaria del recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la actora contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2011 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Vigo en los autos nº 115/2011 seguidos a instancia de la actora contra el Concello de Tomiño sobre despido, debemos declarar y declaramos improcedente el despido efectuado el 13- 12-2001, condenando al Concello de Tomiño a abonar a la actora los salarios de tramitación y con derecho de la actora a optar entre la readmisión o la indemnización de 45 días de salario por año de servicio y que asciende a la cantidad de 1.187,97 euros.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden , al Libro de Sentencias de esta T.S.J..GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto , incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha , por el Ilmo. Sr. Magistrado-ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.