Sentencia Social Nº 173/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 82/2013 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00173/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10148 44 4 2012 0300606

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000082 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000520 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de CACERES

Recurrente/s:CARTONPLAS LOGISTICA,S.L.

Abogado/a:LADISLAO GARCIA GALINDO

Procurador/a:JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Fidel

Abogado/a:, MARIA FERNANDEZ PRIETO

Procurador/a:, PABLO GUTIERREZ FERNANDEZ

Graduado/a Social:,

ILMOS.SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a dieciocho de Abril de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 173/13

En el RECURSO SUPLICACIÓN 82/2013, interpuesto por el Sr. Letrado D. Ladislao García Galindo, en nombre y representación de CARTONPLAS LOGÍSTICA, S.L. contra la sentencia de fecha 14/12/12 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CÁCERES, con sede en Plasencia , en el procedimiento 520 /2012, seguido a instancia de D. Fidel frente a la recurrente y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Fidel , presentó demanda contra CARTONPLANS LOGÍSTICA S.L. siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de Diciembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' PRIMERO.- El demandante, Fidel , ha prestado servicios para la empresa 'CARTONPLAS LOGÍSTICA, 5. L' desde el día 15 de junio de 2010, en virtud de un contrato de obra o servicio determinado, con categoría profesional Conductor, y salario último de 1.238,88 euros mensuales brutos, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Los días 9 y 18 de julio de 2012 el demandante recibió en su cuenta corriente dos ingresos en concepto de 'Nómina de Catronplas Logística S.L', el primero de 1.143,33 euros, y el segundo de 356,67 euros. TERCERO.- Disciplina la relación laboral el 'Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera', publicado en el BOE de 29 de marzo de 2012, y el 'Convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera para la provincia del Cáceres', suscrito el 10 de febrero de 2011 (DOE de 27 de junio de 2011). CUARTO.- El día 29 de abril de 2012, a las 21.00 horas, el demandante circulaba por el Polígono Industrial de Villadangos del Páramo (León) con el camión matrícula 8728-GDP, propiedad de la empleadora, vacío de carga, sin llevar insertada la correspondiente tarjeta de conductor en el aparato tacógrafo, el cual se hallaba manipulado mediante la colocación de un imán sobre el sensor de movimiento de la intravehicular, impidiendo así el registro de conducción. QUINTO.- Los hechos acaecidos el día 29 de abril de 2012 motivaron que, en fecha 7 de junio de 2012, por el Servicio Territorial de Fomento de León se incoasen dos expedientes sancionadores a la empresa demandada, que han finalizado con resoluciones, de fecha 26 de septiembre de 2012, cuyo concreto contenido se da por reproducido (documento n° 1 de la parte demandada), en las que se imponen a la empresa dos multas por la comisión de dos infracciones muy graves tipificadas en el artículo 140.22 y 140.10 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres . El trabajador fue también sancionado por participar o colaborar en la colocación o puesta en funcionamiento de elementos que alteren el normal funcionamiento de tacógrafo, infracción de tráfico por la que ha abonado una multa de 250 euros. SEXTO.- El trabajador recibió una comunicación de la empresa, fechada el día 7 de julio de 2012, en la que se le notificaba la finalización del contrato de obra suscrito con fecha de efectos 23 de julio de 2012. Disconforme el trabajador con la decisión extintiva, promovió acto de conciliación ante la UNAC, celebrado el día 7 de agosto de 2012, que concluyó con resultado 'intentado sin efecto', ante la incomparecencia de la empresa demandada. SÉPTIMO.-El trabajador recibió una nueva comunicación de la empresa, de fecha 30 de julio de 2012, con el siguiente contenido: 'Por la presente se le comunica. 1°.- Que la empresa reconoce la improcedencia de la extinción de la relación laboral comunicada por carta de fecha 7 de julio de 2012 y en consecuencia procede a su readmisión. Practicando alta y cotización en la seguridad Social por el tiempo transcurrido desde el citado despido, y procediendo al pago de los salarios causados desde entonces. (...) Ello implica que la empresa no asistirá a la conciliación ante la UMAC, señalada para el próximo 7 de agosto, dado que se aviene a la improcedencia pedida. 2°.- Siendo defectuoso el anterior despido, se efectúa uno nuevo de conformidad con el art. 55 ET , y conforme a lo siguiente:

1. La empresa decide extinguir su relación laboral por despido disciplinario de conformidad con el art. 54 ET .

2. Tendrá efectos desde la fecha de notificación de esta carta. Como la remitimos por burofax estimamos que la recibirá el próximo día 31 de julio.

3. Los motivos en los que se basa consisten en indisciplina y desobediencia en el trabajo, transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza, y que se deducen de los siguientes hechos:

El día 29 de abril de 2012 en Villadangos del Páramo ha causado infracción consistente en manipular el disco tacógrafo del camión, al colocarle un imán para evitar su marcación y no colocando la tarjeta o dispositivo donde marca. Se le adjuntan fotocopias de las denuncias recibidas por la empresa donde se explican las mismas.

Colocando el imán por su propia voluntad y en beneficio propio, ya que se encontraba en sus horas de descanso y para irse a su domicilio, llevándose el vehículo cargado con mercancías a su domicilio, dejando el vehículo cargado con la mercancía 38 horas seguidas, y con el peligro que conlleva tener un vehículo cargado de mercancías. Se adjunta detalle de descarga de tacógrafo digital del referido día y posteriores donde se observa lo explicado anteriormente.

4.- No consta en la empresa que se encuentre afiliado a ningún sindicato. No es representante de los trabajadores. (...). OCTAVO.- El día 28 de abril de 2012, a las 10:00 horas, el demandante llegó con el vehículo de la empresa a la localidad de Villadangos del Páramo, y tras efectuar, a las 11:01 horas, la entrega a la mercantil 'MERCADONA, S. A' de la mercancía (aceite de girasol) reflejada en el albarán n° 98919 (incorporado al informe pericial), inició un periodo de descanso hasta las 21.00 horas del 28 de abril de 2012, hora en la que, tras producirse la mencionada denuncia, se efectuó en la mencionada localidad una operación de carga del vehículo, tras la cual el demandante circuló durante 4 horas y 57 minutos, al parecer, hacia la Comunidad de Madrid, desde donde, después de detenerse durante 38 horas y 30 minutos, inició viaje hasta Antequera, lugar de descarga de la mercancía a las 01:00 horas del día 2 de mayo de 2012. NOVENO.-El demandante no ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores en el año anterior al despido. DÉCIMO.- El día 14 de agosto de 2012 se celebró acto de conciliación ante la UMAC, que finalizó con resultado 'sin avenencia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMO la demanda formulada por D. Fidel frente a la empresa 'CARTONPLAS LOGISTICA, S.L', DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, y CONDENO a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31/7/2012) hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 41,29 euros diarios, o el abono de una indemnización en cuantía de TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON TRES CÉNTIMOS (3.778,03 €)'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 12/2/13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia declara improcedente el despido disciplinario, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, finalmente decidido por la empleadora en fecha 30 de julio de 2012 , por los hechos acaecidos el 28 y 29 de abril de 2012, y decimos finalmente por cuanto que de inicio el trabajador recibió una comunicación de la empresa fechada el 7 de julio de 2012 en la que se le notificaba la finalización del contrato de obra suscrito con fecha de efectos de 23 de julio de 2012, decisión con la que no estando conforme el trabajador presentó solicitud de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 7 de agosto de 2012 y concluyó con el resultado de intentado y sin efecto, ante la incomparecencia de la demandada, siendo que con anterioridad, el día 30 de julio de 2012 el trabajador recibió una nueva comunicación en la que se le hacía saber, entre otros extremos, que la empresa reconocía la improcedencia del despido antes indicado, procediendo a la readmisión, practicando alta y cotización en la Seguridad Social por el tiempo trascurrido desde el despido y procediendo al pago de los salarios causados desde entonces, y siendo defectuoso el anterior despido procede a uno nuevo de conformidad con el artículo 55 del ET , por los motivos que se indican, de los que queda constancia en los antecedentes de hecho de la presente resolución. El sustento fáctico de la decisión de instancia, que aplica la doctrina gradualista de adecuación de la sanción a la falta cometida, se describe en los hechos probados cuarto, quinto y octavo, que obran del propio modo en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

SEGUNDO:Frente a dicha decisión se alza la demandada vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicita se declare la nulidad de lo actuado y se retrotraigan las actuaciones al tiempo de la presentación de la demanda para que se dicte resolución de inadmisión a trámite, con sustento en que la decisión de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 44.1 de la LRJS , que determina que 'Las partes habrán de presentar todos los escritos y documentos en los Registros de la oficina judicial adscrita a los Juzgados y Salas de lo Social', precepto que a su entender no se ha cumplido por el actor, que remitió el escrito de demanda por correo remitido al Juzgado Decano. Y tal pretensión no puede prosperar pues, como bien razona la Juez a quo, la fecha de entrada del escrito de demanda no fue la del depósito en la oficina de correos, sino la de entrada en el Juzgado Decano, el 10 de septiembre de 2012, es decir, en definitiva la demanda se presentó en la forma prevista en el artículo 44.1 de la LRJS , que tiene el mismo texto que el derogado Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril. Y así nos recuerda, por ejemplo, el auto del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2012 , siendo lo subrayado de esta Sala: 'Y al efecto ha de recordarse que es exigencia jurisprudencial constante que «las certificaciones de correos carecen de idoneidad para acreditar la solicitud en tiempo, ni tampoco son suficientes para acredita la recepción en tiempo por la Sala de destino, porque, de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala en relación con el art. 44 LPL , ha de estarse no a la fecha de la presentación del escrito en la oficina de correos, sino a la de registro del mismo en el órgano judicial al que se dirija», porque la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común no se aplica a los órganos judiciales (artículo 2 ) que se rigen en cuanto a su actuación por la Ley Orgánica del Poder Judicial y las distinta leyes procesales (recientes, AATS 12/05/10 - rcud 4276/09 -; 09/12/05 -rcud 1942/10 -; 07/02/11 -rcud 1488/10 )". Es decir, la doctrina jurisprudencial admite la remisión de escritos por correo, pues la fecha que tiene en cuenta como de presentación, aplicando el mentado artículo 44.1, es la de entrada en el Juzgado o Tribunal correspondiente.

Es pues que el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO:En el segundo motivo de recurso, con adecuado cobijo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la recurrente denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia por la resolución de instancia, debiendo significar a la parte recurrida que el disconforme en momento alguno solicita la revisión fáctica que sostiene, sino que simplemente relata los hechos que considera acreditados la resolución de instancia, desde luego debiendo ceñirnos únicamente a los que en la misma constan, debiendo significar que lo que pretende la empresa no es valorar los hechos, sino la calificación jurídica de los mismos, entendiendo que, aun aplicando la doctrina gradualista construida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la resolución vulnera los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , que en síntesis sustenta en que habiendo estimado probados la sentencia recurrida los hechos que se imputan al trabajador en la carta de despido cursada en fecha 30 de julio de 2012, la aplicación de la doctrina gradualista de adecuación a la falta cometida no justifica la declaración de improcedencia del mismo, pues estima que el hecho de haber practicado un inicial despido, como hemos narrado en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, comunicando la extinción del contrato temporal, reconocido improcedente y practicando un nuevo despido disciplinario no implica que la empresa haya adoptado una decisión de cierta tolerancia con los hechos imputados al trabajador, pues, además de estar permitido por el artículo 55.2 del ET , el argumento es irrelevante dado que a la empresa le está permitido sancionar el primer día u otro, con la única limitación temporal impuesta por la prescripción de la infracción ex artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores .

Y en efecto, hemos de dar la razón al recurrente, pues, tal y como mantiene, la decisión de instancia viene a reconocer que el trabajador, con la categoría profesional de Camionero, hecho probado cuarto, ' El día 29 de abril de 2012, a las 21.00 horas, el demandante circulaba por el Polígono Industrial de Villadangos del Páramo (León) con el camión matrícula 8728-GDP, propiedad de la empleadora, vacío de carga, sin llevar insertada la correspondiente tarjeta de conductor en el aparato tacógrafo, el cual se hallaba manipulado mediante la colocación de un imán sobre el sensor de movimiento de la intravehicular, impidiendo así el registro de conducción'; que ' Los hechos acaecidos el día 29 de abril de 2012 motivaron que, en fecha 7 de junio de 2012, por el Servicio Territorial de Fomento de León se incoasen dos expedientes sancionadores a la empresa demandada, que han finalizado con resoluciones, de fecha 26 de septiembre de 2012, cuyo concreto contenido se da por reproducido (documento n° 1 de la parte demandada), en las que se imponen a la empresa dos multas por la comisión de dos infracciones muy graves tipificadas en el artículo 140.22 y 140.10 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres . El trabajador fue también sancionado por participar o colaborar en la colocación o puesta en funcionamiento de elementos que alteren el normal funcionamiento de tacógrafo, infracción de tráfico por la que ha abonado una multa de 250 euros', multas que fueron de 3.301 euros y 4.601 euros, por conducir sin insertar la tarjeta de conductor y conducir aplicando imán al tacógrafo para que no marque; y que 'El día 28 de abril de 2012, a las 10:00 horas, el demandante llegó con el vehículo de la empresa a la localidad de Villadangos del Páramo, y tras efectuar, a las 11:01 horas, la entrega a la mercantil 'MERCADONA, S. A' de la mercancía (aceite de girasol) reflejada en el albarán n° 98919 (incorporado al informe pericial), inició un periodo de descanso hasta las 21.00 horas del 28 de abril de 2012, hora en la que, tras producirse la mencionada denuncia, se efectuó en la mencionada localidad una operación de carga del vehículo, tras la cual el demandante circuló durante 4 horas y 57 minutos, al parecer, hacia la Comunidad de Madrid, desde donde, después de detenerse durante 38 horas y 30 minutos, inició viaje hasta Antequera, lugar de descarga de la mercancía a las 01:00 horas del día 2 de mayo de 2012'. Y en la fundamentación jurídica de la sentencia, se considera que dicha manipulación no se hizo en beneficio de la empresa, sino en interés del trabajador, toda vez que refleja que con el camión cargado no se dirige al punto de descarga, Antequera, y se detiene en la Comunidad de Madrid, donde tiene su domicilio, durante un periodo de 38 horas y 30 minutos, desplazamiento y descanso a los que 'parece probable que pudiera responder la manipulación del disco' (fundamento de derecho segundo de la resolución de instancia) que han de sumarse a las 35 horas y 30 minutos, que descansó antes de realizar las operaciones de carga del camión. Por todo ello la sentencia de instancia califica los hechos como una infracción de la buena fé contractual, infracción que estudia ampliamente la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, RCUD 2643/2009 , concluyendo en su fundamento de derecho quinto que:

"Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del' incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la' gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

Con arreglo a ello, es indiscutible, tal y como se deduce de los hechos que se le imputan al trabajador que la conducta del mismo atenta a los deberes de mutua fidelidad y confianza entre las partes exigibles en el ámbito laboral, concurriendo una objetiva gravedad en la conducta, pues no sólo no inserta la tarjeta del conductor sino y que conduce aplicando imán al tacógrafo para que no marque, y ello para poder disfrutar unos descansos que no le corresponden, y poner en riesgo la carga que portaba, pues el camión no se dirige al punto de descarga, Antequera, y se detiene en la Comunidad de Madrid, donde tiene su domicilio, durante un periodo de 38 horas y 30 minutos. La conducta es grave y culpable, pues la acción de manipular desde luego a sabiendas el tacógrafo y no insertar la tarjeta reúne dichos requisitos. A ello se unen los perjuicios económicos, pues aunque que como dice el Alto Tribunal basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, puede tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados, y en este caso la gravedad de la conducta viene del propio modo marcada por las dos sanciones impuestas a la empresa por comisión de sendas faltas muy graves, tal y como hemos dejado expuesto, habiendo sido sancionado también el trabajador, a la que se le ha impuesto, previa incoación de expedientes sancionadores, en 7 de junio de 2012, por el Servicio Territorial de Fomento de León, por resoluciones de 26 de septiembre de 2012, sendas sanciones pecuniarias en cuantía de 3.301 euros y 4.601 euros, por los hechos que se le imputan al trabajador y que constan declarados probados.

Cierto es que, como nos recuerda el Alto Tribunal en la sentencia en parte transcrita, que 'como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'', pero esta Sala entiende, acogiendo los razonamientos del recurrente, que no puede considerarse como acto de cierta tolerancia empresarial el hecho de haber inicialmente comunicado al trabajador la extinción de su contrato de trabajo pactado como temporal, y tras la presentación de solicitud de conciliación ante la UMAC, comunicar a posteriori un despido por motivos disciplinarios, pues se tome éste como un despido independiente de la inicial comunicación, o como el supuesto previsto en el número 2 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , es lo cierto que los hechos que se imputan no han prescrito, ex artículo 60 del Estatuto, único caso en el que las faltas se extinguirían por no haber ejercitado la facultad disciplinaria en el plazo que marca el precepto, plazo que obedece a razones de seguridad jurídica, con la finalidad de no dejar imprejuzgada una conducta indefinidamente. No es el caso, entendiendo que el empleador tiene la facultad de ejercer su poder disciplinario en la forma que entienda conveniente y acto seguido de acaecer la falta o después, pudiendo en principio considerar que dada la existencia de un contrato temporal para obra o servicio determinado (hecho probado primero) es más sencillo recurrir a su extinción que a un despido por motivos disciplinarios, y después, al accionar el trabajador por despido, y poder poner en entredicho la naturaleza de la relación laboral, decidir dejar sin efecto el mismo, readmitiéndole, dándole de alta en Seguridad Social y abonándole los salarios dejados de percibir, y practicar el despido por los motivos, que concurren, y hemos analizado. No se atisba en esta sucesión de actos tolerancia con la conducta del trabajador, pues en cualquier caso queda constancia que, a raíz de los hechos narrados, era voluntad de la empresa extinguir el contrato de trabajo que unía a las partes, y ello no trasluce ningún tipo de aquietamiento con los hechos acaecidos.

Es por lo expuesto que el recurso ha de ser estimado, para desestimando íntegramente la demanda interpuesta declarar procedente el despido decidido por la empleadora en fecha de efectos de 31 de julio de 2012, y en consecuencia, conforme al artículo 55.4 y 7 del ET , convalida dicho despido la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por CARTONPLAS LOGÍSTICA S.L., contra la sentencia de 14 de diciembre de 2012, dictada en autos número 520/2012, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de Cáceres, con sede en Plasencia , por DON Fidel frente a la recurrente y el FOGASA, revocamos la sentencia recurrida para, desestimando la demanda interpuesta por el trabajador, declarar procedente el despido decidido por la empresa con efectos de 31 de julio de 2012, y convalidada la extinción de la relación laboral que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Firme que sea la presente resolución, y por el Juzgado de procedencia, devuélvase a la recurrente el depósito y consignación constituidos para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 008213. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-