Sentencia Social Nº 173/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2738/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 2738/13

RECURSO SUPLICACION - 002738/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a veintiocho de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 173/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002738/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-5-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE ALICANTE , en los autos 000962/2012, seguidos sobre despido, a instancia de Dª Dulce , asistido por el letrado D. J. Alejandro Huerta Sevillano, contra AUTOBUSES DEL TRIANGULO SL, LA NOVELDENSE SA, LA UNION DE BENISA SA, OPTIMA RECURSOS HUMANOS SL,asistido por el letrado D. Mariano Zaballos Bertomeu, MANPOWER GROUP SOLUTIONS GROUP SOLUTIONSSOLUTIONS asistido por el letrado D. Arturo Caballero Sánchez y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente OPTIMA RECURSOS HUMANOS SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.

DECIDO:

Estimar parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dulce ,frente a LA NOVELDENSE SA, LA UNIÓN DE BENISA SA, OPTIMA RECURSOS HUMANOS SL, MANPOWER GROUP SOLUTIONS GROUP SOLUTIONS y AUTOBUSES DEL TRIANGULO y FOGASAsobre DESPIDO.

Absolver AUTOBUSES EL TRIANGULO SL, estimando la falta de acción alegada.

Desestimar las excepciones de falta de legitimación pasiva alegadas por LA UNIÓN DE BENISA SA y MANPOWER GROUP SOLUTIONS GROUP SOLUTIONS

Declarar la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a OPTIMA RECURSOS HUMANOS SL, a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero; o bien le indemnice con la suma de 18.242,09 euros; debiendo advertir a la empresa que, la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión .

Absolver LA NOVELDENSE SA, LA UNIÓN DE BENISA SA, MANPOWER GROUP SOLUTIONS GROUP SOLUTIONS de lo peticionado frente a los mismos.

Condenar al FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, a estar y pasar por dicha declaración.

No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1. Dulce , con DNI NUM000 presentó servicios para la empresa demandada, con antigüedad 22.06.1992, categoría profesional de auxiliar de ruta y salario de 828,09 euros mensuales, con prorrata de pagas extraordinarias, siendo su contrato fijo discontinuo, con un 62,50% de la jornada y alcanzando a fecha 22.06.2012, 5.361 días cotizados.

El Convenio Colectivo aplicable es el de transporte de Viajeros de la Provincia de Alicante.

2.La empresa LA NOVELDENSE SA contaba con la concesión administrativa para el transporte escolar a la localidad de Monóvar, y así lo venía realizando, cuando en 2009 se produce la absorción de la misma por la empresa LA UNIÓN DE BENISA SA.

3.Mediante el oportunos contrato celebrados entre LA UNIÓN DE BENISA SA (ALSA) y OPTIMA RECURSOS HUMANOS SL en fecha 09.08.2010 (para el curso escolar 2010/2011)... [doc. 15 ramo OPTIMA] y en fecha 05.09.2010 (para el curso escolar 2011/2012)... [doc. 16 ramo OPTIMA], OPTIMA asumía la prestación externalizada del servicio de acompañante en el transporte escolar.

4.LA UNIÓN DE BENISA SA para la prestación de este servicio contaba con autobús y conductor del mismo, que seguirá aportando, y únicamente el servicio de acompañante -en cada línea- es asumido por OPTIMA.

5.En los mencionados contratos, en su Anexo 3 se señala expresamente a petición del anterior Gerente de Alsa Alicante (...) estas son las personas que nos pasaba como fijas de la empresaAlsa pasando a prestar el servicio en Optima como tal (...) Dulce , (...) antigüedad desde septiembre 1998.

6.La actora suscribe contrato como trabajadora fija discontinua con OPTIMA, para el periodo comprendido en el curso escolar 2010-2011, con la consiguiente comunicación de llamada de fijo discontinuo y de fin de actividad por la empresa al concluir el trasporte de escolares en fecha 20.06.2011 (doc. 14 ramo OPTIMA); en el mismo sentido para el curso escolar 2011-2012, llamamiento de la actora, con comunicación de fin de actividades desde el 22.06.2012 (doc. 49 ramo OPTIMA).

7.LA UNIÓN DE BENISA comunicó a ÓPTIMA DE RECURSO HUMANOS SL en fecha 01.02.2012 que no se renovaría el contrato suscrito -confeccionado en términos de prórroga salvo renuncia expresa o modificación- para el curso escolar 2012-2013.

8.OPTIMA DE RECURSOS HUMANOS SL no pone en conocimiento de su trabajadora fija discontinua que no va a proceder a seguir prestando servicios, y, como se ha expuesto, únicamente le comunica el fin del periodo de prestación.

9.LA UNIÓN DE BENISA SA suscribe con MANPOWER GROUP SOLUTIONS GROUP SOLUTIONS un contrato de prestación de servicios, con contenido diferente y más amplio que con OPTIMA, de tal manera que para el curso escolar 2012- 2013, buscan, contratan y trabajan con su propio personal.

10.La actora tiene conocimiento por terceras personas cuando se trata de reincorporar a su trabajo habitual el 19.09.2012 que OPTIMA RECURSOS HUMANOS SL no presta ese servicio y que ahora se encarga otra empresa.

11.La parte demandante, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni de representación de los trabajadores en el último año y tampoco consta su afiliación sindical.

12.LA UNIÓN DE BENISA SA resuelve en enero de 2013 el contrato con MANPOWER GROUP SOLUTIONS GROUP SOLUTIONS.

13.Se intentó el acto de conciliación ante el SMAC el 26.09.2012, respecto de LA NOVELDENSE SA, LA UNIÓN DE BENISA SA, OPTIMA RECURSOS HUMANOS SL, MANPOWER GROUP SOLUTIONS GROUP SOLUTIONSque concluyó sin avenencia respecto de las dos primeras, e intentado sin efecto en cuanto a las otras dos empresas, que no constaban citadas en legal forma.

14.LA UNIÓN DE BENISA SA celebra nuevo contrato con AUTOBUSES DEL TRÍANGULO SL.

15.Presentada la demanda y señalada fecha de acto de conciliación y juicio por decreto de 24.01.2013 debidamente notificado, LA UNION DE BENISA SA presentó escrito el día 16.04.2013 por el que interesaba la ampliación de la demanda (sic) respecto de AUTOBUSES EL TRIANGULO SL, lo que se acordó por diligencia de 17.04.2012. No consta haber dado cumplimiento a los requisitos de intervención provocada para este codemandado.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada OPTIMA RECURSOS HUMANOS SL. , habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la mercantil OPTIMA RECURSOS HUMANOS S.L la sentencia que dictó el día 28 de mayo de 2.013 el Juzgado de lo Social número 5 de los de Alicante en la que se estimó la demanda de impugnación de despido interpuesta por la trabajadora Dulce , condenándole a asumir las consecuencias inherentes a tal declaración de improcedencia, absolviendo al resto de empresas codemandadas. El recurso, que se ha impugnado por la actora y por la empresa MANPAOERGROUP SOLUTIONS S.L, se encuentra articulado en un único motivo que se destina a la censura jurídica.

No cuestionándose los hechos que fueron declarados probados en la sentencia, con carácter previo al examen de la censura jurídica que efectua la recurrente, se ha de señalar que el magistrado 'a quo', llegó a la solución que se acaba de referir sobre la base de los siguientes datos: a) la actora venía prestando servicios como trabajadora fija discontinua y con categoría de auxiliar de ruta desde el día 22-6-1.992 por cuenta de la empresa LA NOVELDENSE S.A, empresa que era adjudicataria de la concesión del transporte escolar de la localidad alicantina de Monóvar, siendo absorvida en el año 2.009 por la empresa LA UNIÓN DE BENISA SA (ALSA); b) la empresa absorvente celebra sendos contratos para los cursos 2.010/2.011 y 2-011/2.012 con la empresa recurrente, OPTIMA, en virtud de los cuales y para la prestación del servicio de ruta, OPTIMA asume la prestación externalizada del servicio de acompañante, siendo de cuenta de la ALSA la aportación del autobús y el chófer, en tales contratos se hace constar que pasa a prestar servicios como personal fijo por cuenta de la recurrente la demandante, haciendo constar que tal contratación lo es por petición del anterior gerente de ALSA; c) en el desarrollo de esta contratación se comunica a la empleada la finalización de las actividades el día 20-6-2.011 para el curso 2.010-2.011, reanudando la prestación de servicios con el curso escolar siguiente y el día 22-6-2.012 para el curso 2.011-2.012; d) habiendo comunicado ALSA a ÓPTIMA ya el día 1 -2-2.012 su intención de no prorrogar el contrato, dicha entidad no comunicó nada a la actora el día de finalización de dicho curso; e) el día 19-9-2.012 la trabajadora al intentar reincorporarse a su trabajo, tuvo conocimiento de que el servicio ahora se prestaba por otra empresa, la recurrida MANPOWER GROUP SOLUTIONS, que había pactado con ALSA prestar el servicio pero seleccionando su propio personal, el contrato entre ALSA y MANPOWER se resolvió en enero de 2.013, prestándose en la actualidad el servicio de asistencia en autobús por la empresa TRIANGULO S.L. A la vista de lo anterior, se razona en la sentencia de instancia que es la empresa ÓPTIMA la que debe asumir las consecuencias del cese de la actora, por no apreciar que entre ésta empresa y la codemandada MANPOWER haya existido una sucesión de empresas, ex art. 44 E.T , ni que ésta última deba subrogarse con arreglo a precepto contractual alguno.

En el único motivo de su recurso, considera la recurrente, que la resolución de instancia ha vulnerado el art. 44 del E.T , por cuanto que se considera que con arreglo a dicho precepto, en el sentido que lo viene interpretando la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, en concreto cita la STS de 5-3-2.013 , es la empresa MANPOWER la que debe asumir como empresa sucesora el cese de la actora, pues por aplicación del precepto que se cita como infringido debía haberse subrogado en el contrato de trabajo, en su condición de nueva contratista.

A la hora de aplicar la garantía de la sucesión de empresas del art. 44.1 E.T , en relación al concepto que de empresa nos da el apartado 2 de dicho precepto cuya redacción recoge la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las diversas resoluciones que ha dictado interpretando la Directiva 77/387 y las posteriores 98/50 y 2001/23, la doctrina del TS a raíz de las Ss. de 27-10-2.004, puede exponerse de la forma en la que hace la citada por el recurrente STS de 5-3- 2.013- rcud 3984/2.011 en sus fundamentos de derecho cuarto y quinto que pasamos a reproducir: ' La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET EDL1995/13475 se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.

En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:

1) el objeto de la transmisión ha de ser 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio';

2) dicho objeto 'no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial' reduciéndose 'en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia' 'a su mínima expresión', en tanto en cuanto 'la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra';

3) de lo anterior se desprende que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica (objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa) cuando no existen otros factores de producción';

4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa 'si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior';

5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'.

En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:

6) La expresión del artículo 44.1 ET EDL1995/13475 'transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva' es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad';

7) el acto o hecho de 'transmisión de un conjunto de medios organizados' no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;

8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa;

9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.

Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:

10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate', entre ellos 'el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate', 'el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles', 'el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión', 'el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores', 'el que se haya transmitido o no la clientela', 'el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión' y 'la duración de una eventual suspensión de dichas actividades';

11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ('sucesión de empresa') generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET EDL1995/13475 opera por imperativo de la ley ( ope legis), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo.

QUINTO.-.- Sobre la base de la compleja doctrina sobre la sucesión de empresa resumida en los puntos anteriores se ha construido la teoría denominada de la 'sucesión de plantillas', de acuerdo con la cual se da el supuesto de hecho legal de la sucesión de empresa en los casos de sucesión de contratas o concesiones de servicios en que concurren determinadas circunstancias o requisitos.

El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con 'sucesión de plantillas' se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente'); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente'; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo.'

Pues bien, la aplicación de la doctrina que se acaba de exponer al supuesto objeto de enjuicimiento nos ha de llevar a la desestimación del motivo, y ello porque siendo el objeto de la contrata a la que se encontraba adscrita la actora de 'servicios de auxiliar de ruta', una actividad para cuyo desarrollo basta con la aportación de medios personales, resulta que no puede aplicarse la denominada teoría de la sucesión de plantillas que anudada a la sucesión de actividad de lugar a la apreciación de la sucesión de empresas. Y ello, porque al no constar otro trabajador que la actora adscrito a la contrata, y haber prestado la nueva adjudicataria los servicios por nuevo personal contratado, no ha asumido trabajador alguno adscrito a la contrata, por lo que el motivo se desesestimará.

SEGUNDO.- Lo razonado nos llevará a la desestimación del recurso, confirmando en sus propios términos la sentencia recurrida.

Procede, con arreglo al art. 204 de la LRJS decretar la pérdida del depósito constiuido y la de las demás cantidades consignadas para recurrir.

Se imponen al recurrente las costas dimanantes del presente recurso, fijándose, por aplicación del art. 235.1 de la LRJSM en 300 euros los honorarios de cada uno de los profesionales impugnantes.

1Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por ÓPTIMA RECURSOS HUMANOS S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de ALICANTE en sus autos núm. 962/12 el día 28 DE MAYO DE 2013, procedemos a confirmar la resolución recurrida.

Decretamos la pérdida del depósito constiuido y la de las demás cantidades consignadas para recurrir.

Se imponen al recurrente las costas dimanantes del presente recurso, fijándose en 300 euros los honorarios de los profesionales impugnantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2738 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.