Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2LOGROÑO
SENTENCIA: 00173/2015
Nº AUTOS: 0000842 /2014
SENTENCIA Nº 173/2015
En Logroño, a 31 de marzo de 2015
Vistos por Dª. Ana Ávila Hierro, Juez de Apoyo al Juez de Adscripción Territorial y en funciones de refuerzo del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño y su Provincia los presentes Autos derivados de demanda en materia de despido registrados bajo el número 842/2014, instados por D. Víctor contra Lanalden S.A, Pyrenalia Net Center, S.L. y MK Plan 21, S.A., habiendo sido parte el Fondo de Garantía Salarial, en los que constan los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-El 5 de noviembre de 2014 tuvo entrada en este Juzgado, previo turno de reparto, demanda de impugnación de despido en la que la parte actora, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho en los que basaba su pretensión, suplicaba que se dictara Sentencia por la que, estimando la demanda, se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido efectuado por Pyrenalia Net Center, S.L y Lanalden S.A al no haber procedido a la subrogación de la relación laboral de la actora, condenando a las demandadas a que readmitan al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o a que, en el caso de declaración de improcedencia del despido, a su opción le readmitan o le indemnicen, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio de condenarlas igualmente al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión si esta tiene lugar.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto de 17 de noviembre de 2014, se acordó dar traslado de la misma y convocar a las partes a la celebración del juicio verbal que tuvo lugar el 16 de marzo de 2015. En dicho acto tras ratificarse la parte actora en su demanda, se formularon alegaciones por las demandadas, dándose traslado a la actora para contestar lo que tuvo por conveniente. A continuación se practicaron las pruebas propuestas y admitidas y las partes formularon conclusiones quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-El demandante, D. Víctor , ha venido prestando servicios para la demandada Lanalden, S.A. desde el 01/12/11 con la categoría profesional Nivel 9, puesto de gestor y salario bruto diario con prorrata de pagas extras de 45,50 euros.
El centro de trabajo del actor es el Centro de coordinación operativa SOS Rioja.
El Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral es el Convenio Colectivo de ámbito estatal de sector del contact center (antes telemarketing), publicado en el BOE el 27 de julio de 2012.
SEGUNDO.- El demandante formalizó con la empresa MK Plan 21, S.A. el 7 de noviembre de 2007 un contrato de trabajo por obra o servicio determinado a tiempo parcial de 10 horas semanales siendo la obra o servicio a realizar: 'Centro de atención de emergencias 112 Rioja'.
El 28 de noviembre de 2011 la empresa Lanalden comunicó al actora que como consecuencia de la nueva adjudicación del servicio para la Explotación Operativa del Centro de Coordinación Operativa SOS Rioja a Lanalden, procedía a la subrogación del actor en las mismas condiciones laborales que venía ostentando, reconociéndole una antigüedad de 7 de noviembre de 2007, la categoría profesional de gestor y siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Telemarketing.
TERCERO.-El 7 de marzo de 2014 se publicó en el BOR de la Rioja la nueva licitación para la adjudicación del 'servicio de Teleoperación del SOS-Rioja y del sistema público de salud del Gobierno de la Rioja'. En el pliego de condiciones técnicas para la contratación de dichos servicios se establece como objeto del contrato del 'Lote1: servicio de Teleoperación para el centro de coordinación operativa (CECOP) SOS Rioja: la prestación del servicio comprenderá la recepción de las llamadas de auxilio de la población, su gestión y seguimiento con los servicios públicos competentes del sistema autonómico de protección civil y de otros que puedan ser requeridos en función de la naturaleza de la emergencia. Por este motivo y para lograr la necesaria coordinación efectiva de los diferentes servicios de urgencias y emergencias, éstos deberán integrar sus sistemas de gestión de información de la demanda en la plataforma tecnológica y de telecomunicaciones de SOS Rioja.'
CUARTO.-El 17 de marzo de 2014 se rectificó el expediente de 'Servicios de Teleoperación del SOS-Rioja y del sistema público de salud del Gobierno de la Rioja' Expediente nº NUM000 , en el siguiente sentido:
En lo concerniente a las condiciones de subrogación y dimensionamiento del servicio para el servicio de teleoperación para el CECOP SOS Rioja, se sustituye el párrafo:
'Para el LOTE 1: Declaración o compromiso de subrogación en los derechos y obligaciones derivados de las relaciones laborales existentes con el 100% del personal que está desempeñando el servicio; según Convenio Colectivo estatal del sector del Contact Center (antes telemarketing), (BOE núm 179, de fecha 27 de julio de 2012 mediante Resolución de la Dirección General de Empleo de fecha 12 de julio de 2012)'.
Por:
'Para el LOTE 1: Todas las empresas licitadoras diferentes a la empresa que está prestando actualmente el servicio deberán presentar una declaración o compromiso de cumplimiento del Convenio Colectivo estatal del sector del Contact Center en lo relativo al cambio de empresa en la prestación de servicios (art. 18)(BOE núm 179 , de fecha 27 de julio de 2012 mediante Resolución de la Dirección General de Empleo de fecha 12 de julio de 2012)'.
En lo concerniente al pliego de condiciones técnicas eliminar el párrafo siguiente recogido en el apartado b) condiciones de la explotación operativa b.1) equipo humano:
'la empresa adjudicataria estará obligada a subrogarse en todos los derechos y obligaciones respecto al 100% de los trabajadores pertenecientes a la empresa saliente, que asegure la continuidad d la totalidad de los trabajadores'.
Y sustituirlo por el siguiente párrafo:
'respecto a los recursos humanos necesarios y tras un redimensionamiento del servicio al eliminar del alcance del nuevo contrato los servicios relativos a las áreas funcionales de Formación y Apoyo Informático que quedaban reflejados en el expediente anterior, la relación de recursos solicitados para la ejecución del contrato de referencia será la necesaria para satisfacer las necesidades definidas en el calendario del servicio relativo al lote 1 según el anexo I'
Además se elimina el párrafo siguiente:
'Dada la especialización del servicio el adjudicatario viene obligado a garantizar la estabilidad del equipo humano. La empresa adjudicataria respetará en todo caso las condiciones de trabajo y salariales a fecha de la finalización del último expediente de contratación. La empresa asume el compromiso de formalizar contratos por el tiempo que dure la adjudicación, salvo que las personas causen baja voluntaria o por despido conforme a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa aplicable'
QUINTO.-En fecha 12 de septiembre de 2014 la empresa Lanalden, S.A. entregó al trabajador una carta informando de la extinción de la relación laboral con la empresa, con efectos de 30 de septiembre de 2014 y con el siguiente tenor literal:
'Muy Sr/a Nuestro/a:
Le informamos de que se ha procedido a la apertura y valoración de las proposiciones del concurso público correspondiente al 'Servicio de Teleoperación para el CECOP SOS Rioja' (Expediente nº NUM000 ) que constituye el objeto del contrato que le ha vinculado con Lanalden.
Como resultado de las valoraciones efectuadas por el Gobierno de La Rioja, Lanalden a partir del día 30 de septiembre dejará de ser el adjudicatario del contrato mercantil en favor de la UTE: TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE ESPAÑA, SAU - PYRENALIA NET CENTER, S.L. entidad que resulta ser la nueva adjudicataria del servicio.
La pérdida de dicho servicio determina para Lanalden la finalización del objeto para el que fue contratado por lo que le comunicamos que con fecha 30 de septiembre de 2014 daremos por finalizada la relación laboral que le unía hasta la fecha con Lanalden, S.A., por la finalización de su objeto, todo ello al amparo de lo dispuesto en el art. 49.1c) del ET .
En la fecha de efectos de la extinción del contrato de trabajo, se le hará efectivo el finiquito que incluirá la indemnización por finalización del contrato temporal.
A la vista de que en el presente supuesto pudieran concurrir los requisitos propios de un proceso de subrogación y/o sucesión empresarial, por tanto incompatibles con la extinción contractual, Lanalden cautelarmente se reserva la facultad de exigir la devolución de aquellos importes indemnizatorios y liquidatorios cuyo abono resultara incompatible con cualesquiera pronunciamientos que declaren la continuidad en la relación laboral.
Por último, le indicamos que junto con la firma del finiquito, le será entregada la documentación necesaria para la tramitación de la prestación por desempleo.'
SEXTO.-Pyrenalia Net Center llevó a cabo una convocatoria para selección de personal de la nueva plantilla del servicio de teleoperación para el CECOP SOS Rioja los días 19 y 23 de septiembre de 2014 entre las 29 personas que trabajaban en el servicio y otra persona más que cubría una interinidad.
La nota resultante del proceso de selección estaba compuesta por tres factores: tiempo de prestación de servicios en la campaña (50%), formación recibida durante la campaña (10%) y selección (40%). Esta última se hizo dependiendo del tipo de puesto de trabajo y consistía en las siguientes pruebas:
Para el responsable del servicio: Entrevista de selección: 100%,
Para coordinadores: Entrevista de selección 10%, prueba de Word y Excel 55% y prueba de conocimientos 35%.
Para teleoperadores: Entrevista de selección 10%, prueba de atención telefónica o role playing 35%, prueba de Word y Excel 20%, prueba de conocimientos 35%.
Dichas pruebas fueron superadas por todos los trabajadores, ofreciéndose a contratar a cada uno de los 29 trabajadores a partir del día 1 de octubre de 2014 y mantener como reserva para el puesto a la interina Dª Estibaliz .
SÉPTIMO.-El demandante firmó el 1 de octubre de 2014 un contrato indefinido con la empresa Pyrenalia Net Center, S.L. con una jornada a tiempo parcial de 35 horas semanales, con la categoría profesional de gestor telefónico y centro de trabajo en SOS Rioja.
OCTAVO.-El servicio de Teleoperación del SOS-Rioja se desarrolla por la UTE Telefónica-Pyrenalia Net Center en las mismas instalaciones Centro de coordinación operativa SOS Rioja, empleando al 100% de los trabajadores que formaban parte de la plantilla de Lanalden, S.A., con el mismo mobiliario, equipos informáticos y la misma plataforma matriz de servicios proporcionada por el Gobierno de la Comunidad Autónoma de La Rioja.
La nueva adjudicataria del servicio ha aportado a la contrata como equipamiento personal microcascos para cada uno de los trabajadores. Asimismo ha aportado como mejora en el servicio el sistema Opinat para la realización de encuestas NPS que midan la satisfacción de los clientes; una intranet de apoyo al servicio desarrollada sobre una plataforma Moodle para la gestión del conocimiento, la comunicación y la formación online, siendo una herramienta para mejorar la comunicación interna; y el compromiso de implantar durante la contrata un software de explotación operativa denominado 'herramienta Séneca' en 5 puestos de trabajo por un periodo de licencia de 6 meses, aportando para su desarrollo dos terminales de monitorización web con tablet. Tanto dicha herramienta Séneca como el hardware asociado a la misma no estaban instalados en el servicio a la fecha del acto del juicio.
NOVENO.-El demandante no ostenta la condición de representante de los trabajadores.
DÉCIMO.-La UTE Telefónica-Pyrenalia Net Center se constituyó el 19 de abril de 2014, haciendo constar en el art. 2 de sus estatutos que la unión tiene por objeto único y exclusivo la ejecución del contrato 'servicio de teleoperación SOS Rioja y del SERIS del Gobierno de la Rioja' y que la participación de Telefónica supone un 12,32%, debiendo dedicar como recursos el desarrollo, plataformas de CCoD y IVRod y piloto de plataforma de gestión de emergencias; mientras que la participación de Pyrenalia es del 87,68%, debiendo aportar los teleoperadores, servicios de gestión de encuestas de satisfacción, cuadros de mando, campañas de comunicación y cita postal.
UNDÉCIMO.-En la valoración de los criterios de cuantificación del procedimiento abierto 'Servicios de Teleoperación del SOS-Rioja y del sistema público de salud del Gobierno de la Rioja' Expediente nº NUM000 se determina que las mejoras adicionales propuestas por la empresa valdrán 20 puntos, de los cuales 7 son por mejoras de software y la UTE Telefónica-Pyrenalia Net Center obtuvo 15 puntos, 6 por mejoras de software valorando que 'el licitador propone probar la solución Séneca como plataforma de gestión de emergencias. Propone su uso paralelo en forma de piloto de 6 meses junto al software actual. La plataforma cubre de forma integral la operativa pretendida y resulta óptima para las necesidades de los operadores, si bien no se otorgan todos los puntos ya que su uso queda supeditado a 6 meses. También ha incluido el uso de una plataforma Twindocs para la comunicación con sus empleados. Este apartado no ha sido valorado al no considerarse de interés para el Gobierno.'
DUODÉCIMO.-En fecha 21 de octubre de 2014 se instó el acto de conciliación previo a la vía judicial celebrándose el día 31 de octubre de 2014 con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados han resultado acreditados por la prueba documental obrante en autos consistente especialmente en los contratos de trabajo del actor, la carta de despido, el documento de subrogación de la empresa Lanalden, los contratos de adjudicación del servicio SOS Rioja, así como con las testificales practicadas en el procedimiento nº 830/14 seguido en Juzgado de lo social nº 3 de Logroño y que se tienen por reproducidas a solicitud de todas las partes. Éstas se practicaron en las personas de D. Maximiliano , director del CECOP SOS Rioja y funcionario de la CCAA de la Rioja; Dª Sonsoles , responsable del contrato administrativo SOS Rioja en la empresa Lanalden; Dª Agustina , técnico de la empresa Pyrenalia Net Center y directora del área de salud de la misma; Dª Carolina , delegada de personal en el centro SOS Rioja, y que tiene un procedimiento pendiente sobre los mismos hechos; y D. Carlos Ramón , uno de los seis jefes de sala del centro SOS Rioja empleado por la administración.
El salario regulador del demandante es el manifestado en la demanda y reconocido por la empresa Lanalden en el acto del juicio, no oponiéndose el resto de codemandadas.
La antigüedad a considerar está condicionada al pronunciamiento que, respecto al derecho de subrogación, pretende la parte actora, sobre lo que se resolverá en fundamentos que siguen y que igualmente determina el éxito de su acción de despido y responsabilidad de una u otra demandada al respecto.
No obstante esto y para el caso de estimarse la pretensión subsidiaria de la demanda, siendo obligado un pronunciamiento respecto de la antigüedad del trabajador a los efectos del cálculo de la posible indemnización por despido, la antigüedad que debe tenerse en cuenta es la solicitada por la parte actora y reconocida por la demandada Lanalden de 7 de noviembre de 2007 siendo ésta la fecha del único contrato del actor con la empresa MK Plan 21 y posteriormente haberse subrogado la empresa Lanalden en la relación laboral con el trabajador.
SEGUNDO.-Entrando ahora a valorar el fondo del asunto, la primera de las pretensiones en las que la parte actora funda su demanda de despido es la reclamación de su derecho a subrogación en la empresa adjudicataria del servicio conforme al art. 44 del ET . Subsidiariamente considera que debe apreciarse la existencia de fraude de ley en la contratación, debiendo considerarse indefinido el contrato de obra o servicio determinado al incurrir en vicios del contrato, no definiendo el objeto de dicha obra o servicio y con ello desconociéndose la posible fecha de su finalización. Asimismo sostiene que no existió la causa de temporalidad fijada en el primer contrato suscrito con la empresa MK Plan 21, por lo que la relación laboral debió convertirse en indefinida y que rebasa la duración máxima prevista para la concatenación de contratos temporales.
La empresa Lanalden se opuso a esta demanda invocando el derecho de subrogación de la actora al entender que se trata de un servicio con autonomía y sustantividad propia incuestionable, donde las instalaciones y los medios materiales se aportan por el Gobierno de La Rioja, fijando también éste los protocolos de actuación, los planes de formación y los objetivos de calidad. Además entiende que actualmente el servicio se presta por los mismos trabajadores, de la misma manera y sin operaciones significativas de mejora de calidad que supongan una diferencia en la operatividad o funcionalidad en el servicio.
En cuanto a la pretensión subsidiaria relativa al fraude de ley en la contratación, sostiene que Lanalden se subrogó en las condiciones contractuales de la trabajadora el 1 de diciembre de 2011, comunicándose por la empresa MK Plan 21 la existencia de un contrato de obra o servicio celebrado el 7 de noviembre de 2007. Entiende que el objeto del contrato de obra o servicio en el que se subrogó es válido y finalizó cuando terminó la prestación de servicios, tal y como avala el art. 14 del Convenio Colectivo aplicable. Asimismo considera que a la fecha del contrato no era aplicable ni el plazo legal ni el plazo convencional de duración máxima de los contratos temporales, siendo de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo a los contratos celebrados a partir de junio de 2010.
Pyrenalia Net Center alegó la excepción de falta de legitimación pasiva negando la posibilidad de subrogación, pues ésta no se encuentra prevista en el Convenio Colectivo de aplicación de Contact Center. Asimismo tampoco se impone la subrogación en el pliego de condiciones de la adjudicación del servicio del CECOP SOS Rioja, remitiéndose éste a lo dispuesto en el art. 18 del Convenio Colectivo citado. También entiende la empresa demandada que no resulta de aplicación en este caso el art. 44 del ET al no tratarse de una sucesión de plantilla porque a pesar de que contrató al 100% de los trabajadores que prestaban sus servicios para la anterior adjudicataria, ha aportado mejoras al servicio como son la aportación de software y hardware valorados en 90.000 euros gracias a conformar una UTE con la empresa Telefónica, valorándose éstos con 20 puntos en las condiciones del pliego. Aporta además a este procedimiento la escritura de constitución de la Unión temporal de empresas con Telefónica el 29 de abril de 2014 y los estatutos por los que se rige, asegurando que la participación de Telefónica por la que aporta el desarrollo de plataformas de CCoD y IVRod y el piloto de plataforma de gestión de emergencias Séneca supone un 12,32% de la UTE, de ahí la importancia de valorar esta mejora en el servicio.
La empresa codemandada MK Plan 21 alegó falta de legitimación pasiva al haber finalizado su contrato con la demandante el 30 de noviembre de 2011 y haberse subrogado en el mismo la empresa Lanalden.
TERCERO.- La demandada Pyrenalia excepciona la falta de legitimación pasiva entendiendo que el despido fue efectuado por Lanalden. Ciertamente, existió una carta de extinción de la relación laboral entregada por Lanalden a los trabajadores, dando por finalizada la prestación del servicio por fin de su objeto al adjudicarse la contrata a otra empresa, entregando entonces a los trabajadores una cantidad en concepto de indemnización al entender que la nueva adjudicataria, Pyrenalia, se negaba a subrogarse en los contratos de los trabajadores afectados.
Por otro lado, la empresa Pyrenalia contrató a la totalidad de la plantilla de la anterior adjudicataria del servicio y con ello al actor, por lo que respecto del despido ejercitado frente a la empresa Pyrenalia existe falta de acción, pues está vigente la relación laboral entre dicha empresa y la trabajadora, iniciada sin transcurrir veinte días hábiles desde el cese en la anterior empresa y la fecha efectiva del despido que 'impugna'. Esta circunstancia imposibilita el pronunciamiento propio del procedimiento de despido frente a la empresa Pyrenalia, pues dicho procedimiento persigue la reinstauración del vínculo o resarcimiento de los perjuicios irrogados de un cese injustificado (despido improcedente), en los términos reglados legalmente. Siendo así que en el presente caso la vía correcta para reclamar a la actual empleadora las consecuencias inherentes al derecho de subrogación pretendido (antigüedad, retribuciones salariales...) sería el procedimiento ordinario.
No obstante lo expuesto, la excepción alegada de falta de legitimación pasiva de la empresa Pyrenalia, debe ser desestimada. Y es que si bien en el caso de no apreciarse la existencia del derecho a la subrogación, la presente sentencia de despido únicamente podría tener alcance condenatorio respecto a Lanalden; en el caso contrario, esto es, de apreciarse el derecho a la subrogación de la trabajadora, esta sentencia tendría consecuencias en ulteriores pronunciamientos respecto de Pyrenalia por el efecto positivo de cosa juzgada, de ahí su presencia obligada en este pleito como litisconsorte pasivo necesario.
CUARTO.-Respecto de la alegación de falta de legitimación pasiva de la codemandada MK Plan 21, también debe ser desestimada. El motivo es que como posible afectado por la sentencia debía concurrir al efecto de la correcta constitución del litisconsorcio pasivo necesario, pues como empresa saliente tenía la obligación de comunicar las condiciones laborales de los trabajadores a la empresa entrante en la subrogación.
QUINTO.-Debe analizarse ahora la pretensión principal articulada por la parte actora consistente en el reconocimiento de la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido por las codemandadas Pyrenalia y Lanalden reconociendo la existencia de subrogación.
Los distintos supuestos de subrogación empresarial, asumiendo la patronal entrante los derechos y obligaciones de la empresa saliente, se reconducen en la actualidad a los siguientes:
1. Sucesión empresarial impuesta por los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos.
2. Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios colectivos, aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, no dándose si se incumpliera alguno de ellos ( SSTS 10-12-97 , 9- 2 y 31-3-1998 , 30-9-99 y 29-1-2002 ).
3. Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del ET , supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia del TS referida a las empresas de handling, (por todas STS 29- 2-2000), que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil .
4. Por imposición legal del art. 44 del ET , reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva.
5. Sucesión de plantillas, aun no dándose los presupuestos del art. 44 del ET ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, figura esta nacida de la jurisprudencia del TJCE, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis, STS de 25-1- 2006), como cualitativo (STSJ de Castilla-León de 31-10-2007), siempre que la actividad productiva descanse esencialmente en la mano de obra. Aquí, la organización productiva, es la plantilla de trabajadores, entendida como un conjunto de elementos personales organizados, y constitutiva de una entidad económica que mantiene su identidad. Este supuesto ha sido aceptado por la Sala Cuarta del TS en sus sentencias de 20 de octubre del 2004-rec. 4424/2003 , a la que siguieron las de 21 de octubre del 2004-rec. 5073/2003 , 27 de octubre del 2004 -rec. 899/2002 y 26 de noviembre del 2004-rec. 5071/2003 , las cuales aceptaron los criterios que, respecto a la sucesión o transmisión de empresas, ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diferentes sentencias, entre las que cabe mencionar las de 11 de marzo de 1997 -caso Süzen-, 10 de diciembre de 1998 -caso Hernández Vidal-, 10 de diciembre de 1998 - caso Sánchez Hidalgo-, 2 de diciembre de 1999 -caso GC Allen-, 26 de septiembre del 2000 -caso Didier Mayeur-, 25 de enero del 2001 -caso Liikenne-, 24 de enero del 2002 -caso Temco- y 20 de noviembre del 2003 -caso CarlitoAble-).
Pues bien, en el presente supuesto, tal y como sostiene la empresa Pyrenalia, no se cumplen los supuestos de subrogación enumerados en los puntos 1 a 4. Así, ni el art. 18 el Convenio Colectivo de Contact center, ni el pliego de condiciones de la adjudicación (que tras su rectificación de errores se remite al citado convenio), obligan a la nueva empresa adjudicataria a la subrogación.
Dicho art. 18 establece que:'Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:
1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla.
2. Contratar a los trabajadores que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:
2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubieran estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.
2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50% de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40% selección.
3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de convenio consolidadas que el trabajador hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa, es decir, con independencia de los pluses funcionales y de turno, salvo que el trabajador en la nueva campaña venga a realizar idénticas funciones y en los mismos turnos.
De la misma forma se respetarán las condiciones salariales extra convenio, pactadas colectivamente con la anterior empresa, siempre que las mismas estuvieran acordadas con una antelación no menor a seis meses a la fecha de la sucesión.
Se respetará el tiempo y la formación consolidadas en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional.'
Tampoco se ha producido en el presente caso propiamente una transmisión de elementos patrimoniales que configuran la estructura u organización empresarial básica para la explotación de la unidad productiva conforme exige el art. 44 del ET , al no existir constancia alguna de transmisión a la nueva adjudicataria de dichos elementos patrimoniales, ya que la operación no fue acompañada de una cesión, entre ambas empresas, de elementos significativos del activo material o inmaterial y ha quedado demostrado que dichos elementos patrimoniales se aportan por el Gobierno de la Rioja.
No obstante todo lo anterior, sí que se dan en este caso los presupuestos previstos por la jurisprudencia para admitir la sucesión de plantillas, conforme a lo dispuesto en la sentencia del TS de 21 de noviembre de 2011 (rec.3787/2011 ), que con ocasión del servicio de atención 112 SOS Galicia determina: 'Y es que, en aquellos supuestos en los cuales el empresario entrante se hace cargo de una parte significativa de la plantilla del empresario saliente, debe prestarse atención a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que la doctrina científica más autorizada sintetiza del siguiente modo: para estimar la existencia de una transmisión de empresa en una sucesión de contratas y aplicar, por tanto, el sistema de garantías de la Directiva comunitaria, habrá que valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, esto es, habrá que considerar si se trata de una contrata de obra o de servicio, y si, en este último supuesto, los elementos organizativos empresariales o factores de producción materiales o inmateriales se reducen o no a su mínima expresión cuando la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra organizada (p. ej., limpieza). En este último caso, habrá que admitir la existencia de transmisión de empresa cuando, junto a la contrata, se ceda a los trabajadores adscritos a ella en cantidad y calidad suficiente para concluir que se ha cedido una 'actividad organizada', dado que, en estos casos, la empresa en cuanto 'organización' se identifica fundamentalmente como la 'actividad' llevada a cabo por los trabajadores, constituyendo el conjunto organizado de éstos, cuando están destinados de forma duradera a una actividad común, una entidad económica con propia identidad a falta de otros factores de producción. En definitiva, la ausencia de bienes materiales e inmateriales en la empresa no implica la total imposibilidad técnica de explotar una actividad económica, sobre todo en el sector servicios, existiendo por ello la posibilidad de una transmisión de empresa aunque no se transmitan elementos patrimoniales cuando, sencillamente, la actividad empresarial no los necesita y no los tiene.
A este respecto, resulta un ejemplo clarificador de la jurisprudencia comunitaria recaída a propósito de la 'sucesión de empresa- actividad' o 'sucesión de empresa-plantilla' (o sucesión en la plantilla), la doctrina que se contiene en la sentencia TJCE de 24 enero 2002 (caso TemcoService Industries ), según la cual ' para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades '.
Y en el supuesto que nos ocupa, en el que lo que se transmite es únicamente una actividad, el TJCE (en su sentencia de 11 de marzo de 1997 [ Asunto A. Süzen ]) mantiene su doctrina relativa a que ' en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra...un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencia, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea, supuesto éste en el que el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ', asegurando incluso (en sentencias de 10 de diciembre de 1998 [Asuntos acumulados Hernández Vidal y Sánchez Hidalgo]) que ' en determinados sectores económicos... estos elementos (del activo material o inmaterial) se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra; así pues, un conjunto organizado de trabajadores que se hallen específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no están otros factores de producción '.
Y en esta ocasión, a juicio de este Tribunal, a la vista de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia se dan los presupuestos exigidos por la jurisprudencia comunitaria para concluir la existencia de una sucesión empresarial, puesto que la empresa entrante ha contratado a 5 de los 8 trabajadores que venían prestando servicios en la empresa saliente. Y es que, bajo tales circunstancias, para apreciar la existencia de un supuesto de sucesión de empresa en supuestos como el que aquí nos ocupa de mera sucesión de actividad, aunque sin entrega del mínimo soporte patrimonial necesario para su realización, la subrogación empresarial sólo puede producirse, en principio, si el contratista entrante se hace cargo de una parte esencial (en términos de número y de competencia) del personal que la empresa saliente venía utilizando para cumplir el objeto de la contrata (en la sentencia del TJCEE de 11 de marzo de 1997, asunto C-13/95 , Süzen, ya se indicaba que ' un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común, puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad, aun después de su transmisión, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea '), que es justamente lo que sucede en el caso que nos ocupa, ya que el contratista entrante se ha hecho cargo de una parte esencial (en términos de número y de competencia) del personal que la empresa saliente venía utilizando para cumplir el objeto de la contrata. La consecuencia que se deriva de todo ello resulta ser la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.'
Así, ha quedado plenamente acreditado a través de la prueba practicada en el acto del juicio que la empresa Pyrenalia ha procedido a la contratación de la totalidad de la plantilla que prestaba sus servicios en el CECOP SOS Rioja al día siguiente de su cese en la empresa saliente. Asimismo ha quedado acreditado que la mano de obra constituye el elemento productivo preponderante del servicio, pues no se ha llevado a cabo transmisión alguna de elemento patrimonial, siendo las instalaciones y los medios materiales utilizados por los trabajadores para la prestación del servicio de propiedad del Gobierno de la Rioja. La propia licitación pública de 7 de marzo de 2014 determinaba que 'para lograr la necesaria coordinación efectiva de los diferentes servicios de urgencias y emergencias, éstos deberán integrar sus sistemas de gestión de información de la demanda en la plataforma tecnológica y de telecomunicaciones de SOS Rioja'.
La totalidad de los testigos interrogados en el acto del juicio han corroborado que actualmente no existe modificación alguna en la forma de prestar el servicio por los trabajadores, utilizando la misma plataforma matriz de servicios proporcionada por el Gobierno de la Rioja para la recepción de las llamadas de auxilio de la población y la realización de las llamadas a los servicios públicos competentes del sistema autonómico de protección civil. Asimismo también coincidieron en afirmar que el único elemento material que actualmente consta aportado por la empresa entrante son unos minicascos para cada trabajador.
En cuanto a las supuestas mejoras de software y hardware alegadas por la empresa Pyrenalia, éstas se reducen a tres: 1) la implantación de una plataforma llamada opinat y que sirve para la valoración de la calidad del servicio a través de la medición de la satisfacción del ciudadano mediante la realización de encuestas NPS; 2) la plataforma Moodle, para canalizar la información, siendo una herramienta para mejorar la comunicación interna y que consiste en una intranet de apoyo al servicio para compartir conocimiento, para efectuar comunicaciones a los trabajadores y para la formación online y; 3) la promesa de implantar en el futuro la herramienta de explotación operativa Séneca, que actualmente está en vías de desarrollo con un proyecto piloto en 5 puestos de trabajo, aún no implantada a la fecha del juicio, pero que la empresa se compromete a que funcione en los 5 puestos antes del primer año de contrata y por un periodo de licencia de 6 meses. Afirma asimismo que aportará para el desarrollo de la herramienta Séneca dos terminales de monitorización web con tablet.
Pyrenalia valora dicha aportación tecnológica en 90.000 euros y afirma que fue la diferencia clave para resultar adjudicataria del servicio al suponer 20 puntos en la valoración de la oferta de contratación. Afirma asimismo que para ello tuvo que formar una UTE con Telefónica por lo que dicha empresa recibe un 12% del precio de la adjudicación. No obstante esto, ha quedado acreditado que la herramienta Séneca únicamente supuso 6 puntos más a sumar para la adjudicación del servicio y que la propia Administración pública asume que supone una mejora pero no determinante porque su uso queda supeditado a 6 meses .
Pues bien, dichas alegaciones no desvirtúan el hecho de que el servicio, tras el cambio de empresa adjudicataria, tiene la misma operatividad. Y es que ha quedado demostrado a través de la prueba practicada que se presta sin interrupción alguna y al día siguiente por las mismas personas, de la misma manera, con los mismos medios y en las mismas instalaciones, no existiendo una mejora o modificación significativa en la forma de desarrollar el servicio. Por lo que respecta a la citada herramienta operativa Séneca, ésta es únicamente un proyecto piloto para 5 puestos de trabajo durante 6 meses, usándose de forma paralela junto al software actual y no para la totalidad del servicio. Asimismo se desconoce si finalmente podrá implantarse de forma satisfactoria, pues se encuentra en fase de introducción, habiendo tenido hasta la fecha únicamente dos reuniones preparatorias, reconociéndose por la propia encargada de la empresa Pyrenalia, Dª Agustina las dificultades para su implantación. La empresa Pyrenalia sostiene que dicha herramienta Séneca permitirá la integración total de las comunicaciones, nuevos canales de comunicación, integración directa por datos con la Guardia Civil y la Policía Nacional e introducción de sistemas cartográficos así como permitir a otras agencias gestionar los avisos enviados desde SOS Rioja. A pesar de dichas alegaciones, hasta el momento no se ha acreditado que dicha herramienta operativa suponga mejoras relevantes que permitan una mayor eficacia del servicio o la posibilidad de prescindir de elementos personales y actualmente no supone modificación alguna en la prestación del servicio.
Es por ello por lo que debe concluirse en el presente caso que los elementos organizativos empresariales o factores de producción materiales o inmateriales para la prestación del servicio a través de la contrata se reducen a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra organizada, con una formación y conocimientos previos que cualifican esta mano de obra como elemento productivo principal o preponderante en su desarrollo, y que al haber sido asumida en su totalidad por la empresa entrante, incurre en el fenómeno de la sucesión de plantilla con las consecuencias legales y económicas que ello conlleva, conforme a lo anteriormente expuesto.
Existiendo entonces el derecho de subrogación de la trabajadora por parte de la empresa Pyrenalia, no puede determinarse que el cese del actor en la empresa Lanalden constituya un despido, sino un cambio de contrata como efecto directo de la subrogación, por lo que debe declararse que existe falta de acción respecto de la empresa Lanalden.
Por lo que respecta a la empresa Pyrenalia, y como ya se ha advertido anteriormente, existe falta de acción por despido al estar vigente su relación laboral con el trabajador desde el 1 de octubre de 2014 hasta la fecha.
Procede así, en consecuencia con lo expuesto, absolver a ambas demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, en ambos casos por falta de acción.
SEXTO.- Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja ( art. 191.3.a LRJS ).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que apreciando la excepción de falta de acción tanto respecto a Lanalden S.A como a Pyrenalia Net Center, S.L., debo desestimar y desestimo la demanda de despido interpuesta por D. Víctor contra Lanalden S.A, Pyrenalia Net Center, S.L. y MK Plan 21, S.A. absolviendo a las demandadas de las pretensiones aquí formuladas en su contra.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar Letrado o graduado social para su formalización, debiendo acompañar al escrito el abono de la tasa correspondiente.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando el mismo celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.
