Sentencia Social Nº 173/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 48/2016 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 48/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001193

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0001193

SENTENCIA Nº: 173/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 2 de febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Felicisimo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 19 de junio de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Felicisimo frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y INTEGRACION DE MONTAJES Y PLASTICOS S.L.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Felicisimo venía prestando sus servicios para la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.', en el centro de trabajo que ésta tiene en el polígono industrial Erratzu, número 450, parcela A, de la localidad de Urnieta, desde el 26 de Abril del 2.011, con la categoría profesional de administrativo, responsable del departamento de logística, y con un salario mensual de 2.500 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' se dedica a la fabricación de piezas de caucho y plástico para la fabricación de elementos de automoción, siendo los clientes principales de la empresa las empresas Seat y Audi.

TERCERO.- La empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' tiene varios centros de trabajo distribuidos por el territorio del Estado, siendo uno de ellos el que se encuentra en el polígono industrial Erratzu, número 450, parcela A, de la localidad de Urnieta.

Este centro de trabajo se ha visto afectado por la crisis económica en al que nos encontramos, y ha experimentado una importante reducción de personal en los últimos años, pasando de una plantilla de unos cien trabajadores, a una plantilla actual de veintitrés trabajadores.

CUARTO.- La plantilla del centro de trabajo que la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' tiene en la localidad de Urnieta está organizada en diferentes secciones, siendo una de ellas la sección de logística, que está compuesta por dos personas, el responsable de la sección, y un administrativo.

QUINTO.- La gestión de los pedidos de los clientes en el centro de trabajo que la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' tiene en la localidad de Urnieta, se realiza a través de un sistema informático, denominado Microsoff Dynamics Navision, en el que los pedidos que se reciben de los clientes, y los albaranes que se emiten, se realizan a través de una serie de pantallas sucesivas, en las que se debe ir introduciendo un código determinado que se corresponde al tipo de producto elaborado y al cliente al que va dirigido.

SEXTO.- Para acceder a este sistema informático, los trabajadores del centro de trabajo tienen un código de usuario y una clave personal de acceso al sistema.

Una relación de los diversos usuarios del sistema informático del centro de trabajo que la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' tiene en la localidad de Urnieta, consta al documento número once del ramo de prueba de la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' que aquí se da por reproducido.

En esta relación hay un total de veintinueve usuarios, de los cuales catorce de ellos están identificados con su nombre, siendo uno de ellos el usuario Bucanero , que se corresponde a Bucanero logística IMP.

SEPTIMO.- En la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' hay una persona D. Rodolfo , que es el encargado de crear los usuarios del sistema informático, y tras comenzar a prestar sus servicios para la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.', D. Felicisimo solicitó por teléfono a D. Rodolfo que creara para él un usuario específico llamado Bucanero , petición a la que accedió D. Rodolfo , y creó ese usuario para D. Felicisimo .

Una vez que se crea un usuario, la primera opción que le ofrece el sistema es el cambio de clave, para que nadie más pueda acceder al sistema bajo el nombre de ese usuario.

OCTAVO.- La madre de D. Felicisimo , Dª Agustina , tiene 73 años, y el Departamento de Servicios Sociales de la Diputación Foral de Gipuzkoa, mediante resolución de 19 de Mayo de 1.997 le reconoció un grado de minusvalía del 86%, en base a las graves lesiones oculares que padece.

El 9 de Julio del 2.013, D. Felicisimo solicitó una reducción del 25% de su jornada de trabajo, para atender al cuidado de su madre, reducción que tendría efectos a partir de 1 de Septiembre del 2.013, y que se materializaría en un horario de las 8 horas a las 14 horas, petición a la que no accedió la Dirección de la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.'.

D. Felicisimo no recurrió esta decisión de la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.'.

NOVENO.- El 9 de Julio del 2.013, D. Felicisimo pasó a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, situación en la que permaneció hasta el 16 de Julio del 2.013, fecha en la que los servicios médicos que le atendían le dieron el alta médica, tras la cual D. Felicisimo se reincorporó a su puesto de trabajo en la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.'.

DECIMO.- El 17 de Julio del 2.013, D. Felicisimo se reincorporó a su puesto de trabajo a su hora de inicio de la jornada de trabajo, y permaneció en su puesto de trabajo hasta las 14 horas, hora en la que se ausentó del mismo alegando que se encontraba mal, y que iba al médico.

D. Felicisimo acudió a los servicios médicos de 'Osakidetza', los cuales tras examinarle emitieron un parte de baja con cargo a la contingencia de enfermedad común, situación en la que permaneció hasta el 14 de Julio del 2.014, fecha en la que los servicios médicos que le atendían le dieron el alta médica.

DECIMOPRIMERO.- Como consecuencia de la grave crisis económica por la que atravesaba la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.', en el centro de trabajo de Urnieta el salario correspondiente al mes de Junio del 2.013, se abonó el 24 de Julio del 2.013, y el salario correspondiente al mes de Julio del 2.013 se abonó en dos partes, el 60% se abonó el 4 de Septiembre del 2.013 y el 40% restante el 10 de Septiembre del 2.013, mientras que la paga extraordinaria de verano del año 2.013 se abonó el 26 el Agosto del 2.013.

Estos pagos se realizaron a todos los trabajadores del centro de trabajo de Urnieta de la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.', a excepción de D. Felicisimo , a quien no abonó ninguno de esos conceptos en esas fechas.

DECIMOSEGUNDO.- Al no haberle abonado la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' los salarios de los meses de Junio y Julio del 2.013, ni la paga extraordinaria de verano del año 2.013, D. Felicisimo interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' le abonara dichos conceptos, siendo repartida su demanda al Juzgado de lo Social número Dos, ante el cual se conciliaron D. Felicisimo y la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' el 29 de Mayo del 2.014, reconociendo la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' adeudar a D. Felicisimo por dichos conceptos la cantidad de 3.151,84 euros, y ofreciendo su abono antes del 16 de Junio del 2.014, proposición que aceptó D. Felicisimo .

La empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' no cumplió con el compromiso que había adquirido ante el Juzgado de lo Social número Dos de los de Gipuzkoa, por lo que solicitó la ejecución forzosa de dicho acuerdo, petición que fu admitida mediante auto del Juzgado de lo Social número Dos de los de Gipuzkoa de 26 de Junio del 2.014, por un principal de 3.151,89 euros, más otros 504,29 euros, calculados para costas e intereses, consiguiéndose finalmente la satisfacción del crédito de D. Felicisimo .

DECIMOTERCERO.- Además de reclamar los salarios no percibidos ante la Jurisdicción Social, D. Felicisimo interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa, al considerar que el comportamiento de la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' constituía una conducta discriminatoria, y la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa tras examinar los hechos denunciados por D. Felicisimo levantó acta de infracción contra la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' y propuso imponerle una sanción de 6.251 euros.

La empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' ha recurrido esta acta de infracción ignorándose el estado en el que se encuentra dicho recurso.

DECIMOCUARTO.- Mientras permanecía en situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común, D. Felicisimo inició un expediente administrativo para solicitar que se declarara que el periodo de incapacidad temporal que había iniciado el 17 de Julio del 2.013 era imputable a la contingencia de accidente de trabajo, siendo resuelto el mismo por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de Noviembre del 2.013, en la que se declaró que dicho periodo de incapacidad temporal no se debía a contingencia profesionales.

D. Felicisimo recurrió la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de Noviembre del 2.013, y tras agotar la previa vía administrativa interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que se declarara que el periodo de incapacidad temporal que había iniciado el 17 de Julio del 2.013 era imputable a la contingencia de accidente de trabajo, siendo repartida esta demanda al Juzgado de lo Social número Cinco, el cual resolvió el expediente por sentencia de 2 de Julio del 2.014 , en la que se declaró que el periodo de incapacidad temporal que D. Felicisimo había iniciado el 17 de Julio del 2.013 era imputable a la contingencia de accidente de trabajo.

No consta si esta sentencia es firme.

DECIMOQUINTO.- Mientras D. Felicisimo permanecía en situación de incapacidad temporal, la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' denunció por lo menos en cuatro ocasiones ante la Inspección de Trabajo que investigara la situación de D. Felicisimo , alegando que éste se encontraba realizando trabajos en una actividad por cuenta propia.

La Inspección de Trabajo de Gipuzkoa no realizó ninguna actuación como consecuencia de estas denuncias de la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.'.

DECIMOSEXTO.- Al inicio de la situación de incapacidad temporal, la Dirección de la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' remitió a D. Felicisimo un modelo de acuerdo para la rescisión del contrato de trabajo de mutuo acuerdo, con efectos de 31 de Julio del 2.013, propuesta que no aceptó D. Felicisimo .

DECIMOSEPTIMO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió el alta médica a D. Felicisimo el 14 de Julio del 2.014, y D. Felicisimo recurrió esta resolución administrativa e interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa para solicitar que se dejara sin efecto dicha alta médica, siendo repartida esa demanda al Juzgado de lo Social número Uno, el cual resolvió el expediente por sentencia de 22 de Septiembre del 2.014, en la que se desestimó la demanda, y se declaró que el alta médica de 14 de Julio del 2.014 era conforme a derecho.

Esta sentencia es firme, pues en razón de la materia contra la misma no cabía la interposición de ningún recurso.

DECIMOCTAVO.- Tras el alta médica que emitió el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la demanda interpuesta contra esa alta médica por parte de D. Felicisimo , D. Felicisimo y la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' firmaron un acuerdo el 22 de Julio del 2.014, en el que se acordó que D. Felicisimo no se reincorporaría a su puesto de trabajo, en tanto que ambas partes tuvieran respuesta del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre la procedencia o no del alta médica emitida el 14 de Julio del 2.014, y en el caso de que se confirmara dicha alta médica, el periodo a partir del 15 de Julio del 2.014 sería computado como vacaciones.

DECIMONOVENO.- Tras la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Gipuzkoa de 22 de Septiembre del 2.014, D. Felicisimo pasó a disfrutar de vacaciones, situación en la que permaneció entre el 15 de Julio del 2.014 y el 2 de Octubre del 2.014, reincorporándose a su puesto de trabajo el 3 de Octubre del 2.014.

VIGESIMO.- Mientras D. Felicisimo permaneció en situación de incapacidad temporal, se produjo una remodelación del departamento de logística del centro de trabajo que la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' tiene en la localidad de Urnieta, remodelación que afectó tanto al mobiliario y distribución del espacio de este departamento, como al personal que presta sus servicios en el mismo, pues desde el mes de Junio se ha asignado a este departamento como personal administrativo a Dª Sagrario .

Tras su reincorporación a su puesto de trabajo, la Dirección de la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' asignó en ocasiones a D. Felicisimo , trabajos de limpieza el material del almacén y de ordenación de dicho material.

VIGESIMOPRIMERO.- El 29 de Noviembre del 2.014, D. Felicisimo remitió un escrito a la Dirección de la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.', en el que solicitaba una reducción de la jornada de un 25%, para atender a su madre, jornada que empezaría a cumplir a partir del 1 de Noviembre del 2.014, con un horario de las 8 horas a las 14 horas, petición a la que accedió la Dirección de la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.', comunicándole su aceptación por medio de un correo electrónico que le remitió el 24 de Octubre del 2.014.

VIGESIMOSEGUNDO.- El 21 de Noviembre del 2.014 D. Felicisimo pasó a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de enfermedad común, situación en la que permaneció hasta el 13 de Febrero del 2.015, fecha en la que los servicios médicos que le atendían le dieron el alta médica, tras la cual D. Felicisimo se reincorporó a su puesto de trabajo en la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.'.

VIGESIMOTERCERO.- Los días 16, 18 y 19 de Febrero del 2.015, se produjeron veintiséis errores en la introducción de códigos en el sistema informático de la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.', estos errores consistieron en todos los casos en la introducción de un carácter o espacio en blanco en el código correspondiente, este carácter produce el efecto de que el sistema no reconoce el código y da al pedido o mensaje al que corresponde un significado o un destino diferente a aquel que le corresponde, dando lugar a que se envíen pedidos a clientes que no corresponden, o que se emitan albaranes diferentes a los que debían haberse emitido.

Estos errores en los códigos afectaron a los clientes más importantes de la empresa, las marcas de coche Seat y Audi.

VIGESIMOCUARTO.- La administrativa del departamento de logística, Dª Sagrario , se dio cuenta de esta situación y la puso en conocimiento de la Dirección de la empresa, si bien no comunicó la misma a D. Felicisimo , ya que tiene una mala relación con él, y la Dirección de la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' a su vez se puso en contracto con la empresa que se encarga de la administración del sistema informático de la empresa, la cual tras rastrear el sistema informático consiguió averiguar que todos los códigos erróneos los había introducido un mismo usuario, identificado con el nombre de usuario de Bucanero .

VIGESIMOQUINTO.- El 2 de Marzo del 2.015, D. Felicisimo envió un correo electrónico desde su puesto de trabajo a su correo particular, DIRECCION000 , en el que remitió dos códigos de usuarios, y las contraseñas personales correspondientes a esos dos usuarios.

VIGESIMOSEXTO.- La Dirección de la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' tras recibir la información de la empresa de servicios informáticos, comprobó que el único usuario del sistema informático de la empresa que respondía al nombre de Bucanero era D. Felicisimo , y el 2 de Marzo del 2.015 decidió abrir un expediente administrativo para establecer cuál era su participación en los hechos ocurridos los días 16, 18 y 19 de Febrero del 2.015.

VIGESIMOSEPTIMO.- El 5 de Marzo del 2.015, D. Felicisimo remitió un correo electrónico a la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' desde su correo particular, DIRECCION000 , en el que mostraba su descuerdo con las imputaciones que realizaba la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' en el escrito de iniciación del expediente sancionador, ya que su usuario no era Bucanero , y desconocía quien había podido haber hecho las modificaciones en los códigos.

VIGESIMOCTAVO.- El 6 de Marzo del 2.015, la Dirección de la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' entregó una carta a D. Felicisimo , en la que le comunicaba su despido, al considerar que era el autor de los cambios en los códigos del sistema informático de la empresa los días 16, 18 y 19 de Febrero del 2.015.

Una copia de esta carta está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

VIGESIMONOVENO.- El 6 de Marzo del 2.015 la Dirección de la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' entregó una copia de la carta de despido que había entregado a D. Felicisimo , a la representación de los trabajadores del centro de trabajo de Urnieta, y al sindicato ELA.

TRIGESIMO.- Al conocer el despido de que había sido objeto D. Felicisimo , los trabajadores del centro de trabajo de Urnieta de la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' convocaron una huelga para exigir la readmisión de D. Felicisimo , sin embargo la Dirección de la empresa convocó una asamblea para explicar los motivos que le habían llevado a tomar la decisión de despedir a D. Felicisimo , y tras esta asamblea se votó por parte de la asamblea de trabajadores si se mantenía la huelga o se desconvocaba, y por mayoría la asamblea de trabajadores acordó desconvocar la huelga.

TRIGESIMOPRIMERO.- El 26 de Marzo del 2.015, la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' abonó en la cuenta en la que abonaba el salario de D. Felicisimo , la cantidad de 1.179,29 euros, correspondientes a la liquidación de la relación laboral.

TRIGESIMOSEGUNDO.- D. Felicisimo no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

TRIGESIMOTERCERO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 10 de Abril del 2.015, acto al que no compareció la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.', teniéndose el mismo por intentado sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimo parcialmente la demanda, declaro la procedencia del despido que la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' realizó en la persona de D. Felicisimo el 6 de Marzo del 2.015, debiendo las partes pasar por esta declaración; y condeno a la empresa 'Integración de Montajes y Plásticos, S.L.' a abonar a D. Felicisimo la cantidad de 936,24 euros, y le absuelvo de los demás pedimentos de la demanda, y absuelvo al Fondo de Garantía Salarial, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, resolviendo sobre la demanda por despido con vulneración de derechos fundamentales y cantidad presentada por D. Felicisimo frente a la empresa Integración de Montajes y Plásticos SL (en adelante IMP), estima parcialmente la pretensión del actor declarando la procedencia de su despido de fecha 6.3.2015, con la consiguiente desestimación de la indemnización de daños y perjuicios (75.243,11 euros) que reclama por estimar vulnerados su derecho a la integridad moral, a no ser discriminado y de la garantía de indemnidad, pero con estimación de la cantidad de 936,24 euros reclamados en concepto de salarios devengados y no abonados (frente a la de 2.115,53 euros que reclama por este concepto).

La sentencia es recurrida en suplicación por el demandante para que se revisen los hechos declarados probados y se examine el derecho aplicado al objeto de que se estime su pretensión en materia de despido e indemnización por daños y perjuicios. El recurso es impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.-En el motivo primero, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se postulan cuatro revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de proceder a su análisis hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

En este sentido, es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o, en su caso, pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

A) Se postula la modificación del hecho probado sexto -en el que se hace referencia a que los trabajadores para el acceso al sistema informático tienen un código de usuario y una clave personal, dando por reproducido el documento que relaciona los diversos usuarios y señalando que entre los identificados con su nombre se encuentra el que va con nombre Bucanero - para que pase a señalar que no siempre se asigna un usuario y clave para ese acceso, sino que estos son comunes para cada sección o departamento, siendo colgados en el servidor; que existen únicamente dos usuarios y claves comunes en el caso del departamento de logística del actor; que el número de los identificados en el listado con su nombre es otro; y que el nombre de Bucanero Logística IMP aparece como nuevo con fecha 28.5.2015.

Apoyado el anterior cambio en los documentos obrantes a los folios 233, 234, 251 a 255 y 265 de las actuaciones, así como en prueba testifical, y teniendo por objeto destacar que no es usual que se creen usuarios con el nombre, sino que lo normal es que se identifique con el departamento al que pertenece, y que ha sido creado el que lleva el nombre de Bucanero con posterioridad al despido del actor, no puede accederse a la modificación interesada porque, sin que la testifical sea prueba hábil a las efectos pretendidos, la prueba invocada, que ha sido contrastada por el Juzgador a quo con otras aportadas y practicadas, entre ellas la testifical del Sr. Rodolfo practicada en virtud de diligencia final acordada, no permite entender que haya existido error o arbitrariedad en su valoración, sin que la existencia de usuarios y claves comunes asignados a los departamentos haya impedido que haya otros de uso personal, uno de ellos con el nombre de Bucanero , que no queda demostrado que sea de creación posterior a su despido.

B) En relación al hecho probado séptimo -que viene a señalar que el Sr. Rodolfo es el encargado en la empresa de crear usuarios del sistema informático y que llegó a crear uno específico llamado Bucanero a petición del actor, así como que la primera opción que ofrece el sistema después de que el usuario acceda al mismo es el cambio de clave para que nadie más pueda entrar al sistema con ese nombre- se pide la inclusión en el mismo que todo lo que en el mismo se contiene responde a referencias hechas por el Sr. Rodolfo , sustentando dicha petición en que no existe ninguna prueba de que eso fuera así y que todo indica (con referencia a prueba testifical) a que el usuario Bucanero no existía ni tampoco usuarios/claves personales al menos en el departamento de logística, a lo que añade el recurrente que no es lógico que se ofrezca la posibilidad de cambio de clave para los usuarios comunes que permitiría bloquear el sistema.

No puede prosperar lo solicitado porque, repitiendo que la prueba testifical invocada resulta inhábil a los fines revisorios pretendidos ( arts. 193.b y 196.3 de la LRJS ), no se desvirtúa la convicción alcanzada por el Juzgador sobre dicho extremo en virtud de la prueba desarrollada, fundamentalmente a través de diligencia final. Por otra parte, la indicación contenida relativa al cambio de clave va referida a los supuestos de usuarios personales.

C) Con remisión a la documental incorporada a los folios 77 a 80, 121 a 124 y 11 de las actuaciones, se propone la modificación del hecho probado décimo -en el que se recoge que el actor cuando se reincorporó a su puesto de trabajo el 17.7.2013 permaneció en el mismo hasta las 14 horas, momento en que se ausentó alegando que se encontraba mal y acudiendo a los servicios médicos de Osakidetza, donde le emitieron parte de baja por enfermedad común, situación en la que permaneció hasta su alta con fecha 14.7.2013- solicitando se añada a su redacción que el día 17.7.2013 se ausentó del trabajo por sufrir una crisis de ansiedad tras la conversación mantenida con sus superiores en la que le comunicaron la negativa a su solicitud de reducción de jornada de guarda legal así como su malestar por su actuación, que la baja médica se le dio con el diagnóstico de crisis de ansiedad, que impugnada la contingencia común de dicha baja se le reconoció la de accidente de trabajo por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia (con reproducción de parte de su razonamiento), y que el alta médica le fue dada por la Mutua tras recibir la sentencia anterior.

No se accede a la anterior modificación -salvo el origen de la baja en una crisis de ansiedad- porque, centrada la prueba de referencia en la demanda presentada por el actor y la consiguiente sentencia estimatoria del cambio de contingencia obtenida (se invoca un informe psiquiátrico que no se identifica debidamente), aparte de que algunos de los datos que se quieren incorporar no tienen base en dichos documentos, y dado que lo que se persigue es dejar constancia de que la referida sentencia señala que el actor estaba sufriendo un acoso por parte de la empresa, el dictado de la misma no es ignorado por el Juzgador, que la menciona en el hecho probado decimocuarto, sin que, por otra parte, a ella no se le pueda otorgar otro alcance distinto al del pronunciamiento que contiene su fallo. La parte de su razonamiento que se quiere reproducir tampoco puede ser valorada como el acogimiento de la existencia de un acoso, sino únicamente del origen laboral de su patología, siendo significativo que en el párrafo siguiente señale que ' con independencia de la fehaciencia de los hechos antes relatados, la procedencia de la contingencia de laboral de la baja lo es con independencia de que la actuación de la empresa en el seno de esa situación conflictiva lo sea conforme o no a derecho, ya que lo relevante es los efectos que esta situación provoca en el demandante'.

D) Se pide la adición de un nuevo hecho probado que, al amparo del documento incorporado al folio 90 de los autos, disponga que durante el período en el que duró la situación de incapacidad temporal 17.3.2013 hasta el 14.7.2014, la empresa se negó a abonar al trabajador la prestación, teniendo el trabajador que solicitar de la Mutua el pago directo de dicha prestación.

Del documento referido se infiere que Mutua Universal procedió a reconocer desde el 1.8.2013 la prestación económica de la IT iniciada por el actor el 17.7.2013 en su modalidad de pago directo a consecuencia de la petición formulada por el actor y debido a que la empresa no había dado cumplimiento a su obligación de pago delegado con deducciones en las liquidaciones de cuotas. Solo en estos términos puede accederse a la adición fáctica postulada.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso, planteado por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , se estructura en cinco apartados que pasamos a analizar:

A) En primer lugar se denuncia la infracción por inaplicación del art. 62 del Convenio Colectivo Nacional de la Industria Química , relativo al régimen de sanciones, señalando el recurrente que la empresa no dio cumplimiento a la apertura del expediente disciplinario que exige el mismo, puesto que, siendo cierto que el 2.3.2015 le entregaron una carta indicándole que podía hacer alegaciones, con igual contenido se le entregó posteriormente el día 6.3.2015 la carta de despido, sin atender a que en sus alegaciones del día anterior (5.3.2015) negó los hechos imputados y se ofreció a ayudar en todo lo necesario al tiempo que solicitaba un estudio más exhaustivo para el esclarecimiento de los hechos, lo que denota que la decisión ya estaba tomada por la empresa y determina que el despido merezca la calificación de improcedente por defectos formales.

El referido art. 62 dispone lo siguiente:

'Corresponde a la empresa la facultad de imponer sanciones en los términos de lo estipulado en el presente Convenio.

A) La sanción de las faltas leves y graves requerirá comunicación escrita motivada al trabajador y la de las faltas muy graves exigirá tramitación de expediente o procedimiento sumario en que sea oído el trabajador afectado de conformidad con el procedimiento que se indica a continuación:

1. La Dirección de la empresa notificará al trabajador afectado por escrito los hechos en que pudiera haber incurrido con expresión de los posibles preceptos infringidos.

2. En dicho escrito se hará constar el tiempo de que dispone el trabajador a efectos de formular el correspondiente escrito de alegaciones o pliego de descargos en su defensa y que no podrá ser inferior a 3 días.

3. Una vez transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones, la Dirección de la empresa, valorando éstas de haber sido formuladas, notificará por escrito al trabajador la resolución del expediente haciendo constar, en su caso, la calificación definitiva de la falta cometida como leve, grave o muy grave, el apartado concreto de los artículos 59, 60 ó 61 en que queda tipificada, así como la sanción impuesta y la fecha de efectos de ésta última. De no constatarse la existencia de conducta sancionable se notificará igualmente por escrito al trabajador el archivo del expediente.

4. De todo lo actuado la Empresa dará cuenta a los representantes de los trabajadores al mismo tiempo que el propio afectado, así como a los delegados sindicales del sindicato al que perteneciera el trabajador cuando el dato de la afiliación sea conocido por la empresa.

En cualquier caso, la empresa dará cuenta a los representantes de los trabajadores por escrito, al mismo tiempo que al propio afectado, de toda sanción que imponga.

B) Para la sanción de las faltas graves o muy graves cometidas por miembros de Comité de Empresa, Delegados de Personal o Delegados Sindicales del artículo 10 de la LOLS , se requerirá la tramitación de expediente contradictorio de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 79.2.A) del presente Convenio Colectivo .'

Pues bien, sin que el actor ostentara la condición de representante de los trabajadores, no puede accederse a la denuncia planteada. Del contenido dado a los hechos probados vigesimosexto a vigesimoctavo, así como de examen de la prueba que los sustenta, no puede sino considerarse que la empresa demandada dio cumplimiento a las previsiones contempladas en el precepto que se ha reproducido, sin que sea óbice para ello la similitud del contenido de la comunicación inicial que ponía en conocimiento del trabajador de los hechos detectados y del de la posterior comunicándole el despido, ni tampoco el de la inmediata comunicación de este último, puesto que, como se indica en ellas y se da por probado en los ordinales fácticos vigesimocuarto y vigesimosexto, la empresa previamente efectuó las comprobaciones oportunas a través de la empresa de servicios informáticos.

A) En segundo lugar se denuncia la infracción del art. 61.5 del Convenio Colectivo Nacional de la Industria Química ( Se considerarán faltas muy graves las siguientes: ¿ 5. Hacer desaparecer, inutilizar, destrozar o causar desperfectos en primeras materias, útiles, herramientas, maquinaria, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa.) y del art. 54.1 y . 2 d) del Estatuto de los Trabajadores ( 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador; 2 a. Se considerarán incumplimientos contractuales: La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.) por entender que no se ha acreditado que el actor llevara a cabo las manipulaciones que se le imputan. Se dice que la prueba documental aportada y la testifical desarrollada impiden llegar a tal conclusión, sin que sea creíble lo manifestado por el Sr. Rodolfo , adjunto a dirección, en la prueba testifical llevado a cabo como diligencia final solicitada por el Juzgador a quo, respondiendo todo a una ficción creada por la empresa para deshacerse del actor debido a su mala relación con el mismo.

A los hechos probados hemos de estar: a) el demandante presta servicios en el departamento de logística de la empresa demandada en su centro de trabajo de Urnieta como responsable del departamento; b) la gestión de los pedidos de los clientes se hace a través de un sistema informático en el que los pedidos que se reciben de los clientes y los albaranes que se emiten se realizan a través de pantallas sucesivas en las que se introduce un código determinado en función del producto elaborado y cliente al que va dirigido; c) el acceso al sistema informático se hace a través de un código de usuario y una clave, estando algunos de los usuarios identificados con el nombre, uno de ellos con el nombre de Bucanero que corresponde a Bucanero logística IMP; d) el encargado de crear los usuarios del sistema informático en la empresa es D. Rodolfo , al que el actor solicitó tras comenzar a prestar servicios en la empresa la creación para él de un usuario específico con el nombre de Bucanero ; e) creado un usuario, la primera opción que ofrece el sistema es el cambio de clave para preservar el uso de ese nombre de usuario por otras personas; f) los días 16, 18 y 19 de febrero de 2015 se produjeron 26 errores en la introducción de códigos en el sistema informático de la empresa que consistieron en la introducción de un carácter o espacio en blanco en el código correspondiente, de tal forma que el sistema no reconoce el código y transforma el significado o destino, haciendo que se envíen pedidos a clientes que no corresponden o que se emitan albaranes diferentes a los que debían haberse emitido; g) los errores anteriores afectaron a los clientes más importantes de la empresa (Seat y Audi); h) la administrativa del departamento de logística puso en conocimiento de la dirección de la empresa de los errores anteriores, y puesta ésta en contacto con la empresa encargada de la administración del sistema informático, tras efectuar su rastreo, averiguó que todos los códigos erróneos habían sido introducidos por un mismo usuario identificado con el nombre de Bucanero .

Los extremos anteriores no permiten considerar que la empresa haya procedido a crear una ficción manipulativa que achacar al demandante, puesto que, habiéndose acreditado que las actuaciones imputadas y susceptibles de ser sancionadas por la comisión de una falta muy grave prevenían del usuario con nombre Bucanero y con clave de acceso particular correspondiente al Sr. Felicisimo que fue específicamente creado para él, no puede concluirse una autoría distinta ni la infracción de los preceptos aludidos en la carta de despido.

B) En tercer lugar, y para el caso de que se estimara que el demandante ha cometido alguna de faltas imputadas, se denuncia la infracción del art. 63 del Convenio Colectivo de la Industria Química , que contempla para las faltas muy graves sanciones que van desde la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada de un grado máximo, y ello con la consiguiente infracción de los apartados 4 y 5 del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores .

Señala que siendo la teoría gradualista la expresión del principio de proporcionalidad que debe existir entre la infracción del trabajador y su castigo, en este caso no ha sido tomada en consideración, puesto se ha aplicado la sanción máxima sin haberse valorado la conflictividad existente entre la empresa y el trabajador, que éste nunca había sido sancionado con anterioridad, que no se ha acreditado que la empresa llegara a sufrir perjuicio alguno y que tampoco ha repercutido en la jornada de otros trabajadores de cara a arreglar los desajustes creados.

Diremos respecto a la trasgresión de la buena fe contractual -que es el incumplimiento contractual imputado al Sr. Felicisimo al amparo de la causa de despido prevista en el art. 54.2.d) del ET y que tiene una traslación específica no cuestionada en el recurso en el art. 61.5 del Convenio Colectivo de aplicación- que el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2 º, 50 párrafo 1º letra a ) y 54 párrafo 2º letra d ), expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone; también consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; y e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa. Ahora bien, no toda transgresión de la buena fe contractual en la que pueda incurrir el trabajador es justa causa de despido, pues ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, que sus efectos sobre el contrato sean de la máxima gravedad de manera que el Estatuto de los Trabajadores precisa que sea un incumplimiento contractual, grave y culpable (artículo 54 párrafo 1 º ).

Es cierto que se ha venido señalando en ocasiones que en materia de pérdida de confianza no debe establecerse graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 y 16 julio 1982 ), pero también lo es que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que, como ya hemos dicho antes, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, pues es constante la Jurisprudencia que señala que es imprescindible realizar una tarea individualizadora de la conducta del trabajador en cada caso para determinar si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes -conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, contenido de la infracción etc.- y con ello el recíproco comportamiento del empresario y el trabajador, procede o no acordar la sanción de despido, por la proporcionalidad entre la falta y la sanción - sentencias del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1986 , 2 de febrero de 1987 , 13 de noviembre de 1987 , entre otras-. Sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. En otras palabras, «las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente» - sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1992 -. Son manifestaciones de esta doctrina las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1999 , 10 de noviembre de 1998 , 18 de junio de 1993 , 19 de octubre de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 7 de mayo de 1990 .

Pues bien, aplicando la doctrina anterior al presente supuesto, si bien es cierto que en el relato fáctico no hay constancia de la existencia de sanciones previas al actor ni de quejas concretas de los clientes de la empresa que se vieron afectados por las alteraciones informáticas maniobradas por él, debe tenerse en cuenta que sus actuaciones se llevaron a cabo tras la reincorporación al trabajo después de un período de incapacidad temporal finalizado el 13.2.2015 (viernes) al que precedieron circunstancias entre las partes que generaron un clima de intensa conflictividad. Así, ha quedado demostrado que los días 16, 18 y 19 de febrero inmediatos a la reincorporación el actor manipuló el sistema informático de la empresa en relación a códigos de clientes que provocaron la alteración de pedidos y albaranes, afectando a los clientes más importantes Seat y Audi. Como se recoge en el fundamento de derecho tercero de la sentencia con claro valor fáctico, dicha actuación, que provocó 26 errores informáticos que generaron envíos de piezas diferentes a las solicitadas por los clientes o a direcciones que no se correspondían con la de destino, y que fue desarrollada en tres días distintos, se llevó a cabo utilizando un medio de difícil detección y apreciable solo con un estudio muy exhaustivo de los pedidos, lo cual impide considerar la existencia de una equivocación o error del trabajador, y sí, por el contrario de una conducta premeditada dirigida a perjudicar el correcto suministro a los principales clientes de las piezas fabricadas para el área de la automoción. Así, existen elementos suficientes para, sin estimar vulnerada la teoría gradualista, apreciar en la acción del demandante las notas de gravedad y de culpabilidad exigidas para la imposición de la sanción máxima de despido que le fue comunicada.

C) En cuarto lugar, denunciando la infracción por inaplicación de los arts. 55.5 del ET y 108.2 de la LRJS , así como de los arts. 15, 14 y 24 de la Constitución , y partiendo de la estimación de las anteriores denuncias, se postula que, dado que el actor se encontraba en situación de reducción de jornada por guarda legal de su madre anciana discapacitada, y que existen indicios suficientes de que el despido del actor ha sido la culminación de una conducta empresarial vulneradora de derechos fundamentales (integridad moral, discriminación e indemnidad), debe declararse la nulidad de la medida extintiva adoptada con declaración de la extinción indemnizada prevista en el art. 286.2 de la LRJS .

1.- El art. 96.1 de la LRJS dispone que ' En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'. Y el art. 181.2 del mismo texto legal , en relación a los procesos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, señala que ' En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'

2.- El Tribunal Constitucional, en sus sentencias nº 196/2000, de 24 de julio , y nº 140/1999, de 22 de julio , señala, siguiendo otras anteriores, que «El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no puede seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 )». Y en la sentencia nº 101/2000, de 10 de abril, el mismo Tribunal , en relación también a la garantía de indemnidad que la parte actora propugna se ha vulnerado, dice que 'La apariencia creada por los razonables indicios aportados por el actor de que el cese podía constituir una lesión de su garantía de indemnidad sólo podía ser destruida, tal como dispone el art. 179.2 LPL , mediante la acreditación, por parte de la empresa, de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La disposición legal supone en este punto la transposición de nuestra reiterada jurisprudencia, según la cual y una vez alegados por el trabajador indicios razonables de la lesión invocada, corresponde al empresario probar que el despido ¿ caso que nos ocupa¿ respondía a «causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales ¿lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )¿, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador» ( STC 90/1997, de 6 de mayo , F. 5, sintetizando los criterios sentados por la jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y recogiendo abundantes decisiones de este Tribunal en el mismo sentido)'.

En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional 17/2.003, de 30 de enero , a cuyo tenor: '(...) Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002, de 21 de marzo). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 293/1993, de 18 de octubre ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/20002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero ; y 30/2002, de 11 de febrero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador'.

3.- En el presente supuesto ha quedado acreditado: a) Que el centro de trabajo de Urnieta de la empresa demandada en la que el actor ha venido prestando sus servicios se ha visto afectado por la crisis económica, pasando de tener 100 trabajadores en plantilla a tener 23; b) Que el actor con fecha 9.7.2013 solicitó reducción de jornada de trabajo del 25% para cuidar a su madre afectada de una minusvalía del 86% por graves lesiones oculares, siendo rechazada por la empresa (la decisión no fue recurrida); c) Que el actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal durante tres períodos: -del 9.7.2013 al 16.7.2013 por contingencia laboral; -del 17.7.2013 al 14.7.2014 debido a una crisis de ansiedad, atribuido inicialmente a contingencia común, y declarado judicialmente en sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia imputable a contingencia laboral por la conflictividad vivida en el trabajo (a su inicio la empresa le propuso la rescisión del contrato de trabajo de mutuo acuerdo sin que lo aceptara el demandante; el pago de la prestación se hizo de forma directa por la Mutua; se desestimó judicialmente la impugnación del alta médica); -del 21.11.2014 al 13.2.2015 por contingencia común; d) Que la empresa dejó de abonar al actor el salario correspondiente a los meses de junio y julio de 2013, así como la paga extra de verano de ese año (al resto de los trabajadores se les abonó con retraso), conciliando -después de interpuesta demanda- ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia el 29.5.2014, siendo satisfecha la deuda en ejecución forzosa; e) Que el actor presentó también denuncia ante la Inspección de Trabajo por conducta discriminatoria, levantándose acta de infracción con propuesta de sanción que fue recurrida por la empresa; f) Que la empresa a su vez denunció por lo menos en cuatro ocasiones ante la Inspección de Trabajo que el demandante realizaba trabajos por cuenta propia durante su permanencia de baja médica, sin que hubiera actuación inspectora; g) Que tras el alta médica de fecha 14.7.2014 y en tanto de resolvió judicialmente su impugnación, las partes acordaron la permanencia del actor en situación de disfrute de vacaciones; h) Que mientras el actor permaneció en IT se remodeló el departamento de logística, incorporándose una administrativa, con asignación en ocasiones al actor tras su reincorporación el 3.10.2014 de trabajos de limpieza del almacén y ordenación del material; i) Que durante su último período de IT, con fecha 29.11.2014, el actor reiteró su petición de reducción de jornada en un 25% para atender a su madre, a lo que accedió la empresa.

4.- Indudablemente, los hechos anteriores reflejan una clara conflictividad entre la empresa y el trabajador que puede suponer indicios de vulneración de derechos fundamentales; ahora bien, habiendo quedado acreditado por la empresa que el despido del Sr. Felicisimo no fue una represalia a las tensas relaciones vividas sino la respuesta a unas concretas actuaciones transgresoras de la buena fe contractual constitutivas de falta muy grave y merecedoras de la sanción impuesta, no puede prosperar la petición de nulidad interesada.

D) La consecuencia de los razonamientos anteriores es la desestimación igualmente de la petición que se formula en un último apartado, en el que, considerando infringidos por inaplicación los arts. 182.1 y 183 de la LRJS , se dice que la nulidad del despido lleva aparejada la reparación de sus consecuencias con una indemnización adicional cuantificada en 75.243,11 euros.

Como el propio recurrente señala, dicha petición indemnizatoria -formulada conforme a la posibilidad que otorgan los arts. 26.2 y 184 de la LRJS - viene anudada a la existencia un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, y en este caso falta esta premisa necesaria para su reconocimiento.

Concluyendo, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Felicisimo frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia, dictada el 19 de junio de 2015 en los autos nº 232/2015 sobre despido con vulneración de derechos fundamentales y cantidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra Integración de Montajes y Plásticos SL, Ministerio Fiscal y Fondo de Garantía Salarial, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0048/2016.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0048/2016.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.