Sentencia SOCIAL Nº 173/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1995/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 173/2017

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinticinco de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1995/16, interpuesto por Cipriano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE JAEN, en fecha 13/04/16 , en Autos núm. 563/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Cipriano en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS y FREMAP y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13/04/16 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-D. Cipriano , mayor de edad, con D.N.I. nº. NUM000 , vecino de Jódar (Jaén), inició situación de incapacidad temporal, mediante baja dada por médico adscrito al SAS, el día 9.07.10, con el diagnóstico de 'Cervicobraquialgia'.

2º.- En la fecha de baja médica la actora prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia del EXCMO. AYTO. DE JÓDAR en virtud de contrato de trabajo de obra o servicio con la categoría profesional de peón de la contrucción, con una antigüedad de 6.07.2015, hasta el 20-7-15.

La citada Corporación Local tiene concertada la cobertura de las contingencias comunes con la Mutua FREMAP, sin que consten descubiertos de cotización.

3º.- La actora solicitó a la Mutua FREMAP la prestación por incapacidad temporal derivada por contingencias comunes e iniciada el día 9.07.15, petición que es desestimada por resolución de la Mutua demandada, con fecha de 23.07.15, lo que basaba en 'la existencia de patología previa al inicio de la prestación de servicios y por tanto era invalidante para el correcto desarrollo de la misma, constituyéndose por tanto un fraude de ley regulado en el art. 132.1a) del RDLeg. 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el TR. de la LGSS .'

4º.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa ante la Mutua el 13-8-15, desestimada el día 19-8-15.

5º.- El actor se negó a someterse al examen médico previo al contrato de trabajo. El actor padece con carácter previo al contrato artrosis severa en C5- C6, dolor crónico de larga data que no mejora con medicación ni rehabilitación, siendo sometido a opiáceos y RMN, según informe de 20-5-15. Según informe de 1-6-15, el actor padece protrusión discal posterior a nivel C3-C4, subarticular a nivel C4-C5, protrusión discoosteofitaria global a nivel de C5-C6 y C6-C7 con marcada cervicoartrosis degenerativa con cambios degenerativos con osteofitos corporomarginales que condiciona una estenosis degenerativa del canal amplio. '

.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Cipriano , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario FREMAP. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El Ayuntamiento de Jodar (Jaén), que tiene suscrito la cobertura de contingencia comunes con la Mutua Fremap, celebró contrato de trabajo de naturaleza temporal por obra o servicio determinado, para prestar los servicios de peón de la construcción, con el demandante, por el periodo temporal de 6-07-2015 hasta el 20-07-2015.

2. El demandante, fue baja e inició proceso de incapacidad temporal con fecha 9-07-2015 por contingencias comunes, por cervicalgia, cuya prestación fue rechazada por la indicada Mutua, por existir patología previa al inicio de la prestación que era invalidante para el desarrollo de la misma, constituyendo un fraude de ley. Formulando demanda, tras agotar la vía previa, contra dicha resolución de la Entidad colaboradora.

3. La sentencia dictada en la instancia, al estimar probada la patología previa, y la negativa a someterse a reconocimiento médico previo al contrato de trabajo, desestima la demanda.

4. Se formula recurso de suplicación sustentado en dos motivos. El primero, invocando el apartado a) del artículo 193 LJS, y el segundo, al amparo del apartado b) del mismo precepto, concluyendo con la súplica de que se 'dicte sentencia por la que estimando el presente recurso proceda a la revocación de la resolución recurrida, y en consecuencia se estime la demanda inicial'.

5. Dicho recurso ha sido expresamente impugnado por la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS, se desmiente que el actor se haya negado a efectuar el reconocimiento médico previo a la contratación, lo que dice que le produce indefensión, ya que el Ayuntamiento nunca ha llevado a cabo dichos reconocimientos a los trabajadores del PER.

2. La nulidad esgrimida para que pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos:a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158) -; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

El Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en un recurso extraordinario como el que nos ocupa y que son las siguientes:

a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales.En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003 ) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.'

3. El motivo no puede prosperar dado que la parte no invoca norma alguna que supuestamente haya sido infringida. Ni se determina la imposibilidad de alegar y probar, que es realmente la indefensión que se alega como producida.

4. El motivo esgrimido por la vía de la letra a) del artículo 193 LJS, exige que la parte pida la nulidad de la sentencia en el suplico del recurso, para que a su vez exista congruencia interna en dicho recurso, lo que no acontece a la vista del mismo.

5. Por último, el recurrente que afirma que no se negó a los reconocimientos médicos y por ello llega a postular en el presente motivo la nulidad, sin embargo en el folio 102 y 103 de las actuaciones, obra oficio del Ilmo Ayuntamiento de Jódar de fecha 16 de febrero del 2016, donde se remite al Juzgado, el documento de fecha 06/07/2015 firmando por D. Cipriano , Jaén, donde 'literalmente' se puede leer:

'AYUNTAMIENTO DE JODAR

Cipriano con D.N.I NUM000 , trabajador de la empresa AYUNTAMIENTO DE JODAR, una vez informado del contenido de las pruebas médicas a las que se me ha propuesto someterme, así como el fin a que se destinarán los resultados que de la realización de las mismas se deriven, al tener carácter de voluntarias para la Vigilancia de la Salud, conforme al artículo 22 Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y artículo 37,3 del Reglamento de los servicios de Prevención, NO DOY MI CONSENTIMIENTO para que estas se lleven a efecto. Y para que así conste, firmo la presente por duplicado en el lugar y fecha que se indica.

En JODAR a 06/07/2015.'

TERCERO.- 1. En el segundo motivo, se alega que lo es al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, si bien, se mezcla la revisión fáctica y la censura jurídica, infringiendo con ello el artículo 193 y 196 LJS, que exige en este extraordinario recurso de suplicación, que los motivos deben estar separados.

2. Se pide la revisión del hecho probado quinto, proponiendo una redacción alternativa al mismo aduciéndose que 'debe ser redactado en función de la prueba documental desplegada del siguiente modo':

'El actor nunca se negó a someterse al examen médico previo al contrato de trabajo, puesto que no se le propuso su práctica por no ser la forma de actuar habitual en el Ayuntamiento de Jódar, en el momento de la contratación de trabajadores del PER.

El actor padece con carácter posterior al contrato artrosis severa en C5-C6, dolor crónico de larga data que no mejora con medicación ni rehabilitación, siendo sometido a opiáceos y RMN. El actor padece protusión discal posterior a nivel C3 C4, subarticular a nivel C4 C5, protusión discoosteofitaria global a nivel de C5 C6 y C6 C7 con marcada cervicoartrosis degenerativa con cambios degenerativos con osteofitos corporomarginales que condiciona una estenosis degenerativa del canal amplio, antes de la fecha de baja sólo padecía una cervicalgia que en período de brote podía ser invalidante pero transcurrido el mismo, el trabajador podía desempeñar con normalidad su trabajo de peón.'

Y en síntesis, se continua alegando por el recurrente, que el fraude no se puede basar en presunciones, y a continuación se invoca las SSTSJ de Sevilla de 24-09-2015 , que trascribe extensamente, así como la de 22-09-2011 y 6-03-2014 , o bien, la de Valencia de 3-04-2014 , y concluye con la de Extremadura de 2-02-2010 .

3.. El presente motivo esta destinado a la revisión de los hechos probados, y no a la censura jurídica, es decir, la parte recurrente debiera haber separado los motivos, como así viene recogido expresamente en el artículo 193 y 196 LJS.

4. No obstante, la revisión propuesta del hecho probado quinto, no puede ser estimada por la propia dicción literal del apartado b) del artículo 193 LJS, es decir, la parte debe indicar que prueba documental o pericial, propuesta, admitida y practicada en el acto del juicio oral, indicando el folio o folios, sustenta la revisión que se pide, además, de fundamentar el error de valoración llevado a cabo por el Magistrado de instancia, al no haber cumplido dichos requisitos, el motivo de revisión fáctica debe ser desestimado.

En todo caso, basta remitir al recurrente a la simple lectura de los folios 102 y 103 de las actuaciones, para verificar que en contra de lo que afirma, el recurrente se negó a que se le efectuasen las pruebas médicas.Debiéndose recordar los deberes que se contiene el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Social.

5. De entender además, que existe motivo destinado a la censura jurídica, la parte, como exige el artículo 193 apartado c) de la Ley de la Jurisdicción Social debe expresar la norma sustantiva y/o la jurisprudencia que ha sido infringida.

Nada de ello cumple el recurrente. Se omite la norma vulnerada, y por otro lado, tampoco se invoca jurisprudencia que ampare el presente recurso, siendo sabido que con el respeto que merece cualquier resolución judicial, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5. El recurrente, fue contratado por obra o servicio determinado el día 6 de julio del 2015, lunes, trabajo martes y miércoles, y el jueves, día 9 de julio del 2015, ya fue baja laboral por 'cervicobraquialgia'.

6. Por informes médicos anteriores a la fecha de la indicada baja, es decir, informes de fecha 20 de mayo del 2015 y de 1 de junio del 2015 (hecho probado quinto), ya se acreditaba la existencia de:

artrosis severa en C5-C6.

dolor crónico de larga data que no mejora con medicación ni rehabilitación, siendo sometido aopiáceos.

el actor padece protrusión discal posterior a nivel C3-C4, subarticular a nivel C4-C5,

protrusión discoosteofitaria global a nivel de C5-C6 y C6-C7 con marcada cervicoartrosis degenerativa con cambios degenerativos con osteolitos corporomarginales que condiciona una estenosis degenerativa del canal amplio.

Por los razonamientos expuestos procede la integra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Cipriano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE JAEN, en fecha 13/04/16 , en Autos núm. 563/15, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS y FREMAP, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1995.2016. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1995.2016. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.