Sentencia SOCIAL Nº 173/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2579/2016 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2016 0000268

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002579 /2016MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000066 /2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña: Hermenegildo

ABOGADO/A:MARIA DEL PILAR PEREZ GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002579/2016, formalizado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 139/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000066/2016, seguidos a instancia de Hermenegildo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Hermenegildo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 139/2016, de fecha dieciocho de marzo de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La parte demandante Hermenegildo nacido el NUM000 -72 afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 encuadrado en el régimen general con una profesión habitual de camarero, con una base reguladora de 837,51C./Segundo.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 12-11-15. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada el 23-12- 16./Tercero.- Que el demandante presenta las siguientes lesiones: anomalía transicional con sacralización de LS, anterolistesis grado 1 en el último espacio (L5- Sl) secundaria a espondilólisis bilateral condicionando, estenosis foramjnal de predominio izquierdo moderada, hernia discal en el penúltimo espacio (14-L5) subligamentaria posteo central de base de implantación ancha se sitúa en intimo contacto con la raíces en recesos, rectificación de la lordosis cervical fisiológica, protusión disco-osteofitaria en el espacio C5-C6 de base ancha, de localización paracentral-foraminal derecha, impronta el cordón medular mínimamente, estenosa de forma moderada el agujero de conjunción derecho, protusión discal Dl-D2 de localización paracentral izquierda, neuropatía focal del CPE (ciático poplíteo externo) derecho con bloqueo importante a nivel de la cabeza peroneal, cambios deficitarios en CPI (ciático poplíteo interno) con ondas positivas aisladas, caída discreta de la VCN (velocidad de conducción nerviosa) con conservación bastante aceptable de la masa muscular aún cuando no se recupera la actividad, compromiso radiculopático asociado que incluye la raíz L4, L5 y Si derecha, historia de neuropatía del ciático poplíteo derecho con bloqueo a nivel de la cabeza del peroné con recuperación neurográfica, radiculopatía crónica deficitaria L4 a Si derecha en el momento actual no hay cambios relevante con respecto al estudio previo no obstante impresiona mayor pérdida de unidades motoras en todos los territorios explorados, espondilolistesis L5 (anterolistesis), severa degeneración discal L5-Si, cervicoartrosis con pinzamiento intersomático posterior C3-C4 y C5-C6, calcificación arteria

Aorta abdominal, hepatopatía y esteatosis hepática dislipémica./Cuarto.- El demandante está de baja desde el 21-11-14.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Hermenegildo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual y en consecuencia debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abonen al demandante una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 837,51 Euros, con los incrementos correspondientes y efectos económicos desde el 9-11-15.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9-6-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29-12-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando al demandado INSS a abono de las prestaciones en la forma y cuantía reglamentariamente establecidas al efecto , de conformidad con la base reguladora declarada probada .

Frente a dicha resolución se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denunciando en el mismo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, aunque incorrectamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'Paresía , Ciático poplíteo externo de causa no aclarada del miembro inferior derecho.Retrolisteisis grado I L4-L5pequeña hernia L4-L5.Protusion C5-C6 .Anteolistesis grado L5-S1 ' .

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.

TERCERO.-La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS en el único motivo del recurso destinado a denuncia jurídica, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia infracciones jurídicas denunciando la infracción del artículo 137. 4 del TRLGSS. Alegando que la patología que presenta el actor no le incapacita para el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión habitual de camarero .

En consecuencia, si el art. 137.4 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, establece que se entenderá por incapacidad permanente total la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Si de acuerdo con el art. 136 LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la profesión que viniere ejerciendo ( sentencia TS 23-11-2000 ), y sólo procederá declarar la invalidez permanente total cuando las secuelas le inhabiliten para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88 ) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2- 1989 y 14-2-1989 ). Y si además, según reitera la doctrina jurisprudencial, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

Que el actor presenta en esencia las siguientes dolencias: 'anomalía transicional con sacralización de LS, anterolistesis grado 1 en el último espacio (L5-Sl) secundaria a espondilólisis bilateral condicionando, estenosis foramjnal de predominio izquierdo moderada, hernia discal en el penúltimo espacio (14-L5) subligamentaria posteo central de base de implantación ancha se sitúa en intimo contacto con la raíces en recesos, rectificación de la lordosis cervical fisiológica, protusión disco-osteofitaria en el espacio C5-C6 de base ancha, de localización paracentral-foraminal derecha, impronta el cordón medular mínimamente, estenosa de forma moderada el agujero de conjunción derecho, protusión discal Dl-D2 de localización paracentral izquierda, neuropatía focal del CPE (ciático poplíteo externo) derecho con bloqueo importante a nivel de la cabeza peroneal, cambios deficitarios en CPI (ciático poplíteo interno) con ondas positivas aisladas, caída discreta de la VCN (velocidad de conducción nerviosa) con conservación bastante aceptable de la masa muscular aún cuando no se recupera la actividad, compromiso radiculopático asociado que incluye la raíz L4, L5 y Si derecha, historia de neuropatía del ciático poplíteo derecho con bloqueo a nivel de la cabeza del peroné con recuperación neurográfica, radiculopatía crónica deficitaria L4 a Si derecha en el momento actual no hay cambios relevante con respecto al estudio previo no obstante impresiona mayor pérdida de unidades motoras en todos los territorios explorados, espondilolistesis L5 (anterolistesis), severa degeneración discal L5-Si, cervicoartrosis con pinzamiento intersomático posterior C3-C4 y C5-C6, calcificación arteria

Aorta abdominal, hepatopatía y esteatosis hepática dislipémica. '

Y en el caso enjuiciado, habiéndose fijado por el Juzgado que las lesiones son permanentes y que las mismas le inhabilitan para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de camarero , pues el cuadro patológico descrito en el relato factico de la sentencia de instancia pone de manifiesto la existencia de afecciones con importantes repercusiones funcionales persistentes que no le permiten afrontar los requerimientos de su profesión habitual ,y así la sala de acuerdo con el juzgador de instancia estima que en efecto el cuadro clínico que presenta le impide el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión de camarero por el problema en la pierna derecha y en la zona lumbar que le impide la bipedestación prolongada y la sedestación . Por lo que cabe concluir que su situación es de incapacidad permanente total subsumible en el art 137.4 de la LGSS ;y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo y procede su desestimación .

.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS, contra la Sentencia de fecha 18 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Orense , en autos nº 66/2016 promovidos por Dº Hermenegildo contra el Instituto Nacional de la seguridad social, en reclamación de incapacidad permanente, debemos confirmar la sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.