Sentencia SOCIAL Nº 173/2018, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 4, Rec 705/2015 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00173/2018

-

TRAVESSA D'EN BALLESTER Nº 20 -1º IZQ 07002

Tfno:971219476

Fax:971219496

Equipo/usuario: 4

NIG:07040 44 4 2015 0002802

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000705 /2015

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Jacobo

ABOGADO/A:JAIME BUENO PARDO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:A Y C SA SERRA SLU

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:PERE OBRADOR GARAU

En PALMA DE MALLORCA a 19 de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos por la Ilma. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 4, D/ña. Mª ANGELES GONZALEZ GONZALEZ los presentes autos nº 705/2015 seguidos a instancia de D. Jacobo contra AYC SA SERRA S.L.Usobre DESPIDO.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

Con fecha 15-07-2015 tuvo entrada demanda formulada porD. Jacobo contra AYC SA SERRA S.L.Uy admitida a trámite se citó a todas ellas a la celebración del acto de conciliación y juicio, que tuvo lugar el día 15 MARZO del año en curso compareciendo todas las partes y abierto el acto de juicio por S.Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones.

Hechos

Primero.-El actor, D. Jacobo , con NIE NUM000 prestó servicios por cuenta de la empresa demandada A Y C SA SERRA desde el 16-04-2005, con la categoria de OFICIAL y salario de 41,28 euros brutos con prorrata de pagas extraordinarias , conforme al Cco de la Construccion de las Islas Baleares. La relación laboral se instrumentalizó en contrato de trabajo para obra o servicio determinado.

Segundo.-Con fecha 29-05-2015 la empresa demandada procedió a dar de baja al actor en la seguridad social.

Tercero.-Con fecha 1 de juinio de 2015 D. Jacobo causo baja por IT derivada de la contingencia de enfermedad comun.

Cuarto.-En fecha 2 julio de 2015 , el actor presentó papeleta ante el TAMIB, , habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha el día 13-07-2015 con el resultado de 'SIN ACUERDO'.

Fundamentos

Primero.Que los hechos declarados probados lo han sido en base a las pruebas practicadas en el acto de la Vista (97.2 de la LRJS).

Segundo.-Impugna el demandante, con fundamento en el Art. 103 LRJS , la extinción del contrato de trabajo de que fue objeto con efectos al 29-05-2015, solicitando su calificación como nulo por vulnerar la dignidad e integridad del trabajador ( art.10.1 y 15 CE ) al estar el mismo motivado por su situación de baja medica por el accidente de trabajo sufrido ese mismo dia y subsidiariamente la improcedencia. La empresa demandada que reconoce la improcedencia del despido, se opone a la Nulidad negando la existencia del AT .

Tercero.-A) En relación a la categoría profesional, tal y como ha señalado el TS en Sentencia de 12/07/06 (Rec. 2048/05 ) cuando en el proceso de despido se pretende por el trabajador que se tome como salario regulador el que en virtud de la legislación vigente corresponde a la categoría inherente a las funciones que efectivamente viene realizando, no se ejercita ninguna acción de clasificación profesional, porque no se pide el reconocimiento de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría, de manera que lo que se produce en estos casos no es una acumulación de acciones, sino la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia por despido de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en cuenta las normas sobre clasificación profesional: tiene que decidirse si, conforme a estas normas, los trabajos realizados son los propios de la categoría reconocida o corresponden a otra categoría con retribución superior. Pero, no se trata de una decisión prejudicial de clasificación, pues no se pide que a efectos del despido se considere que el trabajador tiene la categoría superior correspondiente a las funciones efectivamente realizadas, sino que se tomen en cuenta a efectos de indemnización y salarios de tramitación las retribuciones correspondientes a esa categoría superior que son las que legalmente hubiera debido percibir el trabajador.

B) En el caso enjuiciado, no ha resultado acreditado que el trabajador realizase funciones de Oficial de 1ª, y por tanto debe estarse a la categoria que figura en la nomina y conforme al cual era retribuido.

Cuarto.-A) A tenor del Art. 55.5 ET , será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador.

Será nulo también el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) opor enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de lastrabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a) el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artícu los 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3 y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados'.

B).- En principio, la extinción del contrato por causa de enfermedad o de baja no es discriminatoria, a los efectos de la Const art.14, no atenta contra la dignidad de la persona y su integridad físico-moral. Para la calificación del despido , la enfermedad desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, no constituye factor de discriminación en sentido estricto, aunque lo sea de trato ilegal, por lo que la decisión extintiva por aquella causa integra despido improcedente y no nulo. No es un factor discriminatorio, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación (TS 27-01-0911-12-0712-07-123-05-2016)

La enfermedad se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa. Si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el ET art.52.d ), pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación (TS 29-01-0127-01-0929-09-20145-05-2015)

Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado el Tribunal Constitucional ( TCo 17/2007 ), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres (TS 27-01-200922-01-200822-11-2007).

-Por su parte, elderecho de la UEtampoco incluye expresamente la enfermedad como causa de discriminación (Dir 2000/78/CE) ni puede asimilarse a la discapacidad, que implica una situación definitiva o de larga duración (TJUE 11-7-06, asunto Chacón Navas C-13/05 ). En definitiva, la enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la UE (Dir 2000/78/CE art.1 s. Tratado CE -UE 29-1 2-06 art.13 , 136 y 137) ni en el nacional (Const art.14 y ET art.17).

Por todo ello, no habiendose acreditado causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, el mismo debe ser calificada como un despido improcedente, con los efectos previstos en los Arts. 56 ET y 110 LRJS .

Quinto:Declarada la improcedencia del despido, sus efectos se regulan en el artículo 56 ET .

-Conforme a lo dispuesto en el art.56.1 del ET : '1.Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

-Conforme a la DT 11ª '. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso.'

B) En el caso de autos la indemnización que corresponde al actor asciende a 227,4 euros.

Séxto.-Conforme al Art. 191 L.JS contra esta resolución podrá interponerse recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando la demanda de despido interpuesta por Epifanio , declaro el mismoIMPROCEDENTE, condenando a la empresa demandaJD RIOMEGO S.L.a que en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de la sentencia, opte entre readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación o dar por extinguido el vinculo con abono de una indemnización de227,4 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como que en caso de que se opte por la readmisión, al abono al trabajador de los salarios de tramitación, consistentes en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 41,28 euros diarios, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.

Notifíquese a las partes la Sentencia dictada, con la advertencia de que contra la misma, cabe interponer recurso de Suplicación.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese está sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia, que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se practique la

notificación. Adviértase al recurrente que fuese Entidad Gestora y hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, que al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación. Si el recurrente fuere una empresa o Mutua Patronal que hubiere sido condenada al pago de una pensión de Seguridad Social de carácter periódico deberá ingresar el importe del capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social previa determinación por esta de su importe una vez le sea comunicada por el Juzgado.