Sentencia SOCIAL Nº 173/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 123/2019 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00173/2019
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 123/2019
Ponente Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Galán Parada
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 173/2019
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez ToralMagistrado
Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Galán Parada
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a veinte de Marzo de dos mil diecinueve.
En el recurso de Suplicación número 123/19 interpuesto por Dª Florinda , frente a la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 642/18 seguidos a instancia de la recurrente, contra
EUROPEA DE SERVICIOS E HIGIENE S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), en reclamación
sobre Despido. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Galán Parada que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda presentada por DOÑA Florinda contra EUROPEA DE SERVICIOS E HIGIENE S.A., FOGASA debo declarar y declaro procedente el despido operado, absolviendo a la empresa EUROPEA DE SERVICIOS E HIGIENE S.A., de los pedimentos contenidos en la demanda'.



SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: '
PRIMERO.- DOÑA Florinda ha venido prestando servicios para la empresa EUROPEA DE SERVICIOS E HIGIENE S.A., con una antigüedad de 6 de octubre de 2.015, ostentando la categoría profesional de Comercial y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 766,82 €, desarrollando su actividad con jornada a tiempo parcial de 27,5 horas semanales, prestadas de lunes a viernes de 09,30 a 15,00 horas, en la localidad de Burgos, percibiendo su salario con periodicidad mensual mediante transferencia bancaria, en virtud de hojas salariales.



SEGUNDO.- En fecha 20 de julio de 2.018 la empresa demandada notificó carta de despido a la actora del tenor literal que obra como documento número 1 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido.



TERCERO.- EUROPEA DE SERVICIOS E HIGIENE S.A., está dedicada a la actividad de comercialización de productos de higiene y mantenimiento, llevando a cabo la actora las actividades propias de comercial de esos productos, la cual en el año 2.016 hizo un importe de nuevos contratos de 11.499 € con 169 unidades nuevas vendidas con una media mensual de 958,25 € de nuevos contratos y 14,08 de unidades vendidas, habiendo tenido sus compañeros los siguientes importes en dicho año: - Don Lorenzo : 14.907 € en nuevos contratos y 193 unidades nuevas vendidas con una media mensual de 1.242,25 € en nuevos contratos y 16,05 de unidades vendidas, lo que supone un 30% más que la actora.

- Don Marcelino : 26.072 € en nuevos contratos y 347 unidades nuevas vendidas con una media mensual de 2.089,33 € en nuevos contratos y 28,92 de unidades vendidas, lo que supone un 50% más que la actora.

En el año 2.017, la demandante hizo un importe de nuevos contratos de 8.895 € con 123 unidades nuevas vendidas con una media mensual de 741,25 € en nuevos contratos y 10,25 de unidades vendidas, implicando una disminución de casi un 25% respecto al año 2.016, habiendo tenido sus compañeros los siguientes importes en dicho año: - Don Lorenzo : 16.254 € en nuevos contratos y 204 unidades nuevas vendidas con una media mensual de 1.354,50 € en nuevos contratos y 17 de unidades vendidas, lo que supone un 50% más que la actora.

- Don Marcelino : 20.383 € en nuevos contratos y 376 unidades nuevas vendidas con una media mensual de 1.948,58 € en nuevos contratos y 31,33 de unidades vendidas, lo que supone un 160% más que la actora.

En los dos primeros meses del año 2.018 la actora ha tenido una venta mensual media de 637,50 € de importe de nuevos contratos realizados, lo que supone un descenso de un 14% sobre la media mensual del año 2.017.



CUARTO.- Durante los años 2.016 y 2.017 Don Melchor , Director Comercial de la empresa demandada, advirtió a la demandante de que estaba observando un descenso en sus ventas y en relación a sus compañeros.



QUINTO.- La actora inició situación de Incapacidad Temporal en fecha 8 de marzo de 2.018 derivada de la contingencia de enfermedad común, con el diagnóstico de 'Lumbalgia Aguda', figurando como tipo de proceso 'corto', con una duración probable de 1 mes, lo cual seguía figurando en parte de confirmación de fecha 19 de julio de 2.018, habiendo sido intervenida quirúrgicamente en fecha 24 de septiembre de 2.018 y continuando actualmente en situación de Incapacidad Temporal.



SEXTO.- Durante los años 2.017 y 2.018 la empresa demandada ha procedido al despido de 8 trabajadores por bajo rendimiento.

SEPTIMO.- La actora está afiliada al Sindicato U.G.T., desde el 1 de mayo de 2.010 no constando que dicha circunstancia le constara a la empresa demandada, no ostentando la condición de Representante de los Trabajadores y no constando que haya efectuado reclamaciones a la empresa con anterioridad al despido.

OCTAVO.- La demandante solicita se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido operado.

NOVENO.- Intentado acto de conciliación, se celebró con el resultado de sin avenencia'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, habiendo sido impugnado de contrario por la sociedad demandada. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara la procedencia del despido de la actora, se alza ésta en suplicación, dirigiendo su recurso en exclusiva al examen del derecho aplicado, planteando en un primer motivo, al amparo del artículo 193.c) de la LJS la nulidad del mismo.

Son tres las causas en que se funda dicha pretensión: 1.La afiliación de la trabajadora a un sindicato desde 2010 sin que la empresa haya probado su desconocimiento, con infracción del artículo 115.2 de la LRJS y 55.1 ET .

La sentencia recurrida declara (hecho probado 7º) que no consta que la empresa conociese la afiliación de la trabajadora, que, por otra parte, pretende una imposible prueba negativa de desconocimiento de la misma. El articulo 55.2 ET exige para que la falta de audiencia a los delegados sindicales tenga relevancia en la calificación del despido que al empresario le conste la afiliación, lo que aquí no ocurre.

2. Vulneración de la garantía de indemnidad y realización del despido en fraude de ley y abuso de derecho, con cita de infracción de los artículos 6.4 y 7.2 CC .

También en este ámbito el motivo es rechazado. En primer lugar, porque, en relación con la garantía de indemnidad, no se cita precepto o jurisprudencia infringidos ni se justifica, con la debida precisión y claridad, la pertinencia y fundamentación de su alegación. La empresa parece asumir en su escrito de impugnación que tal alegación se funda en la existencia de una represalia por reclamaciones previas de la trabajadora a la empresa, pero el hecho probado 7º las excluye expresamente. En segundo lugar, porque ni el fraude de ley ni el abuso de derecho determinan, conforme al articulo 55.5 ET , la nulidad del despido.

3. Por último, discriminación por discapacidad vulneradora de la Directiva 2000/78 de la CEE.

El hecho probado 5º señala que la actora inició situación de incapacidad temporal por lumbalgia aguda el 8 de marzo de 2018 figurando como tipo de proceso 'corto', con una duración probable de un mes, manteniéndose tal previsión en el parte de confirmación de 19 de julio de 2018. El despido se notificó el 20 de julio de 2018.

Para resolver el recurso debemos atender, en un primer paso, a la Directiva Comunitaria 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - entre otras, SSTJUE dictadas el 11 de julio de 2006 (TJCE 2006, 192), asunto Chacón Navas- C 13/05 , 13 de abril de 2013 ( TJCE 2013, 122), asunto Ring, 1 de diciembre de 2016 ( TJCE 2016, 308) , asunto Daouidi- C 345/15 y 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero C-270/16 (TJCE 2018, 3)-, así como a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, establecida, entre otras, en sentencia núm. 306/2018, de 15 marzo (RJ 20181403), según la cual 'la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a 'enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador', entendiéndose que tales enfermedades solo pueden ser constitutivas de discapacidad cuando las limitaciones que de ellas se derivan sean de larga duración o, en los términos de la sentencia Daouidi, considerando 59, 'no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo'.

No se dan las condiciones expresadas en el presente caso. Atendiendo a la fecha del despido, acto al que se atribuye la condición discriminatoria, no cabe considerar que la limitación sufrida por la trabajadora fuese duradera pues llevaba únicamente cuatro meses en incapacidad temporal; tampoco puede entenderse que su incapacidad no presentase una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o que hubiese una proyección razonable de que la misma pudiese prolongarse significativamente antes del restablecimiento de la persona. Por el contrario, al tiempo de la baja se definió el proceso como corto, con una duración probable de un mes y tal calificación se mantuvo en el parte de confirmación de 19 de julio de 2018, un día antes de la notificación del despido. En definitiva, la situación de la trabajadora al tiempo del cese no era calificable como discapacidad, sin perjuicio de que su evolución posterior, ajena al conocimiento de la empresa cuando adoptó su decisión, haya demostrado una dolencia de mayor entidad de la inicialmente prevista.



SEGUNDO .- El segundo motivo del recurso, también en el ámbito de la censura jurídica, denuncia infracción del articulo 54.1.2.e ), 55.3 y 56.1 del ET , así como las sentencias que son citadas, al entender la recurrente que no existe el incumplimiento grave y culpable que se le atribuyó en la carta de despido, el cual, se afirma, fue efectuado en fraude de ley y con abuso de derecho, conforme a los artículos 6.4 y 7.1 y 2 del CC . Se alude, por último, en el ordinal 3º del motivo a una prescripción que ni se justifica, ni se ubica con cita de las normas jurídicas o jurisprudencia que se considera infringida, ni fue invocada previamente en demanda, con lo que constituye una cuestión nueva inadmisible.

Cuando hablamos del rendimiento normal o pactado deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: a) como señalaron el TSJ del País Vasco en sentencia de 4 de abril de 2006 y el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 20 de junio de 1988 [RJ 1988 , 6027] 21 de febrero [ RJ 1990, 1128 ] y 23 de marzo de 1990 [ RJ 1990, 2339] , debe atenderse a las circunstancias del caso concreto -situación del sector, trayectoria de la empresa y del trabajado- y a elementos de comparación del rendimiento actual con el anterior; habiéndose utilizado, por parte de la jurisprudencia, diversos sistemas: la costumbre, el rendimiento del trabajador medio, de otros compañeros, o el rendimiento anterior del propio trabajador; b) es necesario que los objetivos fijados como mínimos no resulten abusivos (STCT 17 de enero de 1989 [ RTCT 1989, 610] ); c) el rendimiento exigido debe resultar de datos fiables y objetivos, condición igualmente predicable del incumplimiento del rendimiento normal, entendiéndose por tal el alcanzable por cualquier trabajador capaz en rendimiento ordinario; d) como señalan las sentencias de esta Sala de 16 de febrero de 2017, rec. 2156/2016 , y 10 de septiembre de 2014, rec. 1042/2014 , la disminución de rendimiento debe producirse de forma continua, voluntaria y culpable ( STS 7 de julio 1983 [RJ 19833733]); e) a ello se añade, reitera la misma sentencia, la necesidad de constatar la disminución del rendimiento a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado-, o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2 ET -rendimiento normal-, y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 26 de enero de 1988 [RJ 199854]); f) en todo caso, al amparo del artículo 105.1 de la LRJS , corresponde al empresario acreditar las notas de culpabilidad, intencionalidad y gravedad y los elementos de comparación que permitan apreciar la disminución de rendimiento en términos que justifiquen el despido, sobre la base de considerar, con nueva remisión a las sentencias de la Sala, que siendo la sanción de despido 'la última, por su trascendencia y gravedad entre las que pueden imponerse en el ámbito del derecho del trabajo, debe reservarse para los casos de gravedad evidente, ya que para cumplir los más elementales principios de justicia, las sanciones han de responder a la proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, con el objeto de buscar, en su conjunto, la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través del análisis tanto de las circunstancias subjetivas (finalidad perseguida) como objetivas (posición de la empresa y del trabajador sancionado, lugar y ocasión de los incumplimientos...) - STS 31-10-1984 (RJ 19845360 ]; 2-7-1987 [ RJ 19875060]; 16-1-1990 [ RJ 1990128]; 24-9 - 1990 [RJ 19907040]; 21-2-1992 [ RJ 19921049]; 2-4-1993 [RJ 19932902]'.

En la aplicación de lo expuesto al caso concreto, esta Sala se ve constreñida, como corresponde a la naturaleza extraordinaria del presente recurso, al relato factico de la sentencia de instancia, sobre la que no se ha interesado una sola rectificación de hechos. Por tanto, no cabe admitir ciertas afirmaciones realizadas en el recurso que no constan en la sentencia: las circunstancias de la conciliación administrativa, que, en todo caso, finalizó sin avenencia, la jornada completa de los compañeros de la actora, su dedicación a la apertura de nuevos clientes en Burgos. Tampoco cabe discutir ahora los datos empresariales considerados por la juzgadora de instancia. La vía procesal adecuada al efecto es el apartado b) del artículo 193 de la LRJS con el cumplimiento de los requisitos que este precepto impone.

Partiendo de ello, los datos acreditados son que la actora presentó en 2017 una disminución de rendimiento de casi un 25% respecto a 2016 y en los dos primeros meses de 2018 de un 14% respecto a la media mensual de 2017. Además, el importe de nuevos contratos y unidades nuevas vendidas en dichas anualidades es inferior a sus compañeros.

La Sala considera que estos parámetros de comparación son insuficientes para entender cumplido el requisito de homogeneidad si tomamos como referencia el rendimiento de los compañeros de trabajo, al no constar en la declaración de hechos probados el ámbito de actuación (material, geográfica, clientela, etc), condiciones laborales y funciones de los trabajadores respecto a los que se ha hecho la comparación.

Por el contrario, respecto al rendimiento de la propia trabajadora, se aprecia una disminución relevante durante mas de un año que cumple el requisito de gravedad y continuidad. En cuanto a la voluntariedad, como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de marzo de 2012 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo concibe a la misma como la tendencia a originar un perjuicio a la empresa, aspecto este subjetivo de la infracción laboral que no ha de presumirse, sino que ha de quedar suficientemente probado ( STS 27/11/89 (RJ 1989, 8261) ). Este último aserto se remarca por la jurisprudencia al afirmar que sólo se justifica el despido en esta causa cuando se evidencia un proceder voluntario, deliberado y además grave al no existir justificación alguna para tal disminución en el rendimiento, y nota esencial y característica requerida para la procedencia de tal causa de despido, es la voluntad e intención de trabajar con un ritmo inferior al normal, el verificar las tareas profesionales a un ritmo lento, comparado con el que ha de entenderse como normal, o sea el que habitualmente y en el mismo tiempo realiza otro trabajador, el que en correspondencia a la obligación del empresario de remunerar su actividad profesional, debe prestar ésta en cantidad o a nivel de rendimiento normal ( STS 28/05/87 (RJ 1987, 3911) ). Sin embargo, se presume la voluntariedad de la conducta en cuanto no conste motivo impediente ajeno al trabajador ( STS 12/07/83 (RJ 1983, 3774) ), porque a los trabajadores ha de imputarse, como deudores de las prestaciones convenidas, el incumplimiento, en tanto no conste alguna causa impediente ajena a ellos, ya provenga de un tercero, de la otra parte contratante, del caso fortuito o de la fuerza mayor, pues es doctrina común la voluntariedad del incumplimiento por el deudor y su responsabilidad, sin que el acreedor -en este supuesto la empresa- tenga que probar otra cosa que la existencia de la obligación, siendo el deudor quien habrá de probar que si dejó incumplido el contrato no fue por causa suya ( STS 31/01/86 (RJ 1986, 307) ). En este caso, teniendo en cuenta la falta de constancia de circunstancias justificativas de la disminución de rendimiento e, incluso, la ausencia de cualquier argumento en el recurso dirigido a explicar la reducción de ventas de la trabajadora en comparación con su rendimiento en anualidades precedentes, nada lleva a entender que no estemos ante un incumplimiento voluntario determinante de despido. Lejos de apreciar fraude de ley y abuso de derecho, figuras jurídicas cuya existencia misma la parte omite argumentar en el motivo que nos ocupa, tal y como exige el articulo 196.2 de la LRJS , se dan, en consecuencia, las condiciones de gravedad y culpabilidad requeridas por el artículo 54.2.e) ET en los términos expuestos. El recurso, en definitiva, es desestimado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª.

Florinda contra la sentencia dictada en fecha 1 de agosto de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Burgos en autos 642/2018, en virtud de demanda promovida por la recurrente contra EUROPEA DE SERVICIOS E HIGIENE S.A. en materia de despido, y, en consecuencia, confirmamos la citada resolución.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0123.19.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La Ilma. Sra. Presidenta Dª María José Renedo Juárez, votó en Sala pero no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Martínez Toral .