Sentencia Social Nº 1731/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2908/2010 de 19 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:15030 44 4 2008 0003563

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002908 /2010 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000858 /2008 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s: Fabio

Abogado/a: MARIA YOLANDA FERREIRO NOVO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA MIDAT CYCLOPS , CONSTRUCCIONES PARAXE SL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecinueve de Marzo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002908 /2010, formalizado por el/la letrada D/Dª MARIA YOLANDA FERREIRO NOVO, en nombre y representación de Fabio , contra la sentencia número 219 /10 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000858 /2008, seguidos a instancia de Fabio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MIDAT CYCLOPS, CONSTRUCCIONES PARAXE SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Fabio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MIDAT CYCLOPS, CONSTRUCCIONES PARAXE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 219 /10, de fecha diez de Marzo de dos mil diez .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIIRO.-El/La actor/a Fabio afiliado/a a la seguridad social con el n° NUM000 y de profesión habitual ALBAÑIL OFICIAL 1ª como consecuencia de accidente de trabajo fue dado/a de baja médica el día 7-03-08 por los servicios médicos de la MUTUA demandada con el diagnóstico de EPICONDOLITIS EN CODO DERECHO.

SEGUNDO.- Por MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MC (MUTUAL) (con quien el actor tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo) se procedió a efectuar el alta médica el día 18-062008 señalándose CURACION. El actor se reincorporó a su puesto de trabajo como albañil de la empresa CONSTRUCCIONES PARAXE, S.L, siendo despedido el 30 de junio de 2008.

El actor recurrió a los servicios de rehabilitación de la medicina privada; así con fecha 25 de junio de 2008 inició tratamiento rehabilitador pautado en la clínica de rehabilitación REHASALUD, durante 10 sesiones hasta 29 de julio de 2008. Reclama por gastos médicos en la medicina privada un total de 915 euros según desglose relacionado en el hecho 9 de la demanda. El día23de junio de 2008,el médico de cabecera del SERGAS rogaba valoración por servicio propio y en escrito dirigido a la atención de la MUTUA y entregado al actor señalaba que no era apto para el trabajo. El día 21 de julio de 2008 fue visto por los servicios de Traumatología de la Seguridad Social (SERGAS) Prescribiéndole tratamiento rehabilitador, que comenzó en el Hospital de Oza el 14 de agosto de 2008.

TERCERO.- El/La actor/a, en la fecha del alta médica, presentaba as siguientes deficiencias: CICATRIZ POST-QUIRURGICA CARA LATERAL CODO DERECHO.

CUARTO.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Fabio contra MC MUTUAL, INSS, TGSS Y CONSTRUCCIONES PARAXE S.L. absolviendo a los codemandados de los pedimentos contenidos en la misma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fabio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 15/6/10.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19/3/12 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

1-La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que el alta emitida en fecha 18-6-2008 es ajustada a derecho, al haberlo sido por curación.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto de los hechos segundo y tercero para los que la redacción que se propone es la siguiente:

Hecho segundo.'... El actor se reincorporó a su puesto de trabajo como albañil de la empresa CONSTRUCCIONES PARAXE, S.L; siendo despedido, por encontrarse incapacitado para el desempeño de su profesión habitual de albañil, el 30 de junio de 2008.'

Hecho tercero. 'El actor, en la fecha del alta médica, presentaba las siguientes deficiencias, bultoma en zona de epicóndilo derecho adyacente a la cicatriz quirúrgica y doloroso a la presión. Dolor a la presión en bultoma de consistencia elástica a la prono-supinación forzada contra-resistencia. Balance muscular: extensores de muñeca: 4/5. En ese momento se encuentra incapacitado para desempeñar su profesión habitual de albañil.'

Y se apoya en la documental de autos folios 20 a 22, 26 y 27.

Obviamente la revisión no prospera por ser predeterminante del fallo.

Reiterada e inconcusa doctrina del TS (sentencias de 18-3-1991 [RJ 19911870 ], 4-4-1991 [RJ 19913249 ], 17-6-1993 [RJ 19934762 ], 17-4-1996 [RJ 19963320 ], 19-6-1985 (RJ 19853428 ) y mas recientemente 21-12-05 ha declarado la improcedencia de la inclusión en los hechos probados de las sentencias de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, y cuando un hecho contiene 'una afirmación que envuelve un juicio de valor que predetermina el fallo, al prejuzgar 'ad initio' la cuestión planteada en el litigio, procede tenerla por no puesta e ineficaz, al ser el lugar adecuado de ubicación el de la fundamentación jurídica, ya que es sabido que en la relación de hechos probados sólo se pueden expresar aquellos datos o extremos tácticos que sean necesarios para la debida solución de los problemas controvertidos, sin que puedan incluirse aseveraciones o conclusiones que contengan apreciaciones sobre la prueba practicada en juicio y que a su vez anticipen el fallo, por lo que no cabe recogerlas en la premisa histórica' (Sentencia del TSJ Andalucía de 20 de septiembre de 1996).

Y por último y también vía de revisión e igual amparo procesal se pretende la incorporación de un nuevo hecho probado, que apoya en la misma documental alegada y que diga: 'Quinto.- Para la curación total y definitiva del actor fue necesario, de forma inmediata, continuar con el tratamiento rehabilitador, dado que su paralización en la fecha del alta médica por los servicios médicos de la Mutua de trabajo MUTAL AC, sería gravemente perjudicial para la salud del actor, perjudicando su curación. Habiendo negado su asistencia médica al actor, la mutua de trabajo MUTUAL AC, el actor hubo de recurrir a los servicios privados de sanidad, abonando por dicho concepto la cantidad total de 915 euros.

La no admisión es obvia dada la redacción que se hace, y que es valorativa, concluyente y predeterminante del fallo.

2- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción: A.- del art. 128 LGSS , por entender que en el momento de ser expedida el alta el actor reunía los requisitos contenidos en dicho precepto para mantener la situación de incapacidad temporal, ya que precisaba asistencia sanitaria y no estaba en condiciones de reincorporarse a su puesto de trabajo.

La denuncia se admite, la LGSS no define directamente la incapacidad temporal, aunque su artículo 128 pretende conceptuarla, y precisa las situaciones que dan lugar a la acción protectora de la prestación, englobando dentro de ella las siguientes: Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo. Por lo que la IT supone la situación del individuo que, debido a un estado de alteración de la salud, se ve imposibilitado para desarrollar su actividad laboral, si bien dicha imposibilidad no tiene, al menos presumiblemente, carácter definitivo. Y al ser la causa de la incapacidad una alteración de la salud, la exigencia de la asistencia sanitaria implica que aquélla esté en proceso de curación, de donde se sigue que ha de tener un carácter transitorio otorgándose la protección durante el proceso curativo.

Y para obtener la protección económica de la Seguridad Social es necesario ( Sentencia TSJ Madrid de 5 junio 2006 , AS 20063320) que se den tres presupuestos: a) Que se trate de un proceso patológico o alteración de la salud con suficiente entidad para generar una incapacidad o ineptitud para trabajar, no importando que la dolencia, congénita o sobrevenida, sea anterior o posterior al momento de la incorporación del trabajador al sistema de la Seguridad Social, aunque en todo caso ha de manifestarse con posterioridad a la incorporación a la Seguridad Social y sobrevenir de manera involuntaria. b) Que se trate de una situación incapacitante de carácter previsiblemente temporal o transitoria. c) Que la asistencia sanitaria sea prestada y controlada por los Servicios Médicos de la Seguridad Social o Servicios Médicos de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales.

El estar impedido para trabajar y recibir asistencia sanitaria de la Seguridad Social son requisitos concurrentes y no alternativos por lo que, si se precisa recibir asistencia sanitaria, pero, al mismo tiempo, no se está inhabilitado para trabajar, no estaríamos ante la IT propiamente dicha. Es preciso aunar de forma conjunta la necesidad de tratamiento médico y que las dolencias no permitan la ejecución de las tareas profesionales ( STSJ/ Galicia 23-6-2000 [AS 20001826]).

El carácter transitorio de la prestación lo que persigue es que la situación reconocida inicialmente no se prolongue indefinidamente en el tiempo, estableciéndose al efecto los índices temporales correctores a los que se refiere el art. 128.1 LGSS .

Conforme a lo expuesto y al contenido de los hechos probados de la sentencia recurrida en los que se hace constar que el actor fue dado de baja por epicondilitis en codo derecho el 7-3-2008 . Y por MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MC (MUTUAL) (con quien el actor tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo) se procedió a efectuar el alta médica el día 18-06- 2008 señalándose CURACION. El actor se reincorporó a su puesto de trabajo como albañil de la empresa CONSTRUCCIONES PARAXE, S.L, siendo despedido el 30 de junio de 2008.

El actor recurrió a los servicios de rehabilitación de la medicina privada; así con fecha 25 de junio de 2008 inició tratamiento rehabilitador pautado en la clínica de rehabilitación REHASALUD, durante 10 sesiones hasta 29 de julio de 2008. Reclama por gastos médicos en la medicina privada un total de 915 euros según desglose relacionado en el hecho 9 de la demanda. El día23de junio de 2008,el médico de cabecera del SERGAS rogaba valoración por servicio propio y en escrito dirigido a la atención de la MUTUA y entregado al actor señalaba que no era apto para el trabajo. El día 21 de julio de 2008 fue visto por los servicios de Traumatología de la Seguridad Social (SERGAS) Prescribiéndole tratamiento rehabilitador, que comenzó en el Hospital de Oza el 14 de agosto de 2008.

La denuncia no se admite porque en el momento del alta la situación clínica del actor era estable y definitiva, no existiendo patología objetiva a nivel de codo derecho que impidiese al actor la reincorporación a su profesión habitual, como de hecho llevó a cabo, no concurriendo los requisitos de la situación legal de incapacidad temporal definidos en el artículo 128.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social .

Por todo ello, incluso con la recomendación y tratamiento rehabilitador posterior a dicho parte médico de alta, y ante la falta, de al menos, uno de los presupuestos de la I.T., conlleva la desestimación del recurso, al haberse resuelto con reiteración por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 30 de octubre de 2003 (recurso n° 2110-01) lo siguiente '... sin que la necesidad de asistencia sanitaria baste para mantener la situación de I.T. si el impedimento para el trabajo ya no persiste ( artículo 128.1.a) LGSS ), y dada la compatibilidad del alta médica y la aptitud para el trabajo con un posible tratamiento ambulatorio y/o rehabilitador, sobre todo en periodos de agudización de la sintomatología.

Y B.- Se alega también la infracción del Art. 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero , sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud; en relación con la jurisprudencia elaborada en su aplicación, en cuanto a la procedencia del reintegro de los gastos médicos privados ocasionados por la denegación de los servicios médicos por la mutua de trabajo, MUTUAL AC, ya que establece que en los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hubieran sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma,

Según el art. 5.1 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero 'la utilización de las prestaciones se realizará con los medios disponibles en el Sistema Nacional de Salud, en los términos y condiciones previstos en la Ley General de Sanidad y demás disposiciones que resulten de aplicación y respetando los principios de igualdad, uso adecuado y responsable y prevención y sanción de los supuestos de fraude, abuso o desviación', añadiendo el número 3 de dicho precepto que 'en los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción'.

Entendemos que conforme a dichos preceptos la denuncia tampoco puede ser estimada, porque no estamos ante un supuesto de urgencia vital.

Jurisprudencialmente la urgencia vital (Sent. de esta Sala 3 1-1-03) se ha caracterizado por que implica perentoriedad y supone que la medida terapéutica es inaplazable, hasta el punto de que cualquier demora determine grave peligro para la integridad el paciente ( STS de 16-2-88 Ar. 632), pudiendo así definirse la urgencia como situación objetiva de riesgo que se traduce en la imposibilidad de utilizar los servicios de la Seguridad Social ( STS 21-12-88 Ar. 9888); o como la existencia de un riesgo inminente para la vida o de pérdida de órganos o miembros fundamentales para el desarrollo normal del vivir' ( SSTS 4-6-86 Ar.3466 , 15-1-87 Ar. 286 , 10-10-87 Ar. 7016 , 22-10 87 Ar. 7186 , 21-12-88 Ar. 9888 y 3 1-5-95 Ar. 4013). Y a la par requiere - insistimos- que no sea posible, o resulte extremadamente dificultoso o médicamente desaconsejable el acudir a los servicios sanitarios propios de la Seguridad Social ( STS 6-3-85 Ar. 1285)

Por que son hechos probados según la sentencia de instancia que acudió a los servicios de rehabilitación privados, con los hizo diez sesiones, lo que demuestra que acude voluntariamente a la asistencia privada, actuación comprensible desde el punto de vista particular, pero que no le da derecho al abono de los gastos derivados de esa asistencia.

Así el Tribunal Supremo en sentencia 20-12-01 (RJ 2002/3751) hace el siguiente estudio: ' No ofrece duda alguna que la sanidad tiene por objeto no sólo hacer frente a aquellas situaciones de riesgo para la vida, sino, y además de la prevención, el tratamiento o curación de las enfermedades, la conservación y esperanza de vida, la eliminación o disminución del dolor y el sufrimiento, etc.; pero, por lo que respecta a la sanidad pública, la prestación de la asistencia sanitaria ha de dispensarse, como establece el trascrito art. 5.1 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero , con lo medios disponibles del Sistema Nacional de Salud.

Esta Sala al interpretar el citado art. 102.3 de la Ley de Seguridad Social (RCL 19941825) y 18 del Decreto 2766/1967 (RCL 19672236 y RCL 1968, 150; 27267), de 16 de noviembre (precepto este último expresamente derogado por el también citado Real Decreto 63/1995), en la redacción dada por el Decreto 2575/1973 (RCL 19731889; NDL 27267), de 14 de septiembre, ha puesto de relieve que la Seguridad Social, como cualquier otra entidad de análoga naturaleza, tiene que responder en su actividad a unas normas preestablecidas, en cuanto de la prestación de las correspondientes asistencias, a fin de garantizar tanto la eficacia como la igualdad en los servicios prestados como la necesaria estabilidad financiera del sistema, lo que supone la necesidad de un equilibrio entre los intereses individuales y colectivos y el reconocimiento de unos límites inherentes a la asistencia debida por la Seguridad Social, aunque éstos por su especial naturaleza no se precisan por la norma (como ocurre en materia referente a las prestaciones dinerarias); y, por ello, la obtención por decisión propia de una asistencia conforme a las técnicas más avanzadas no puede razonablemente constituir el contenido de la acción protectora de un sistema caracterizado por la limitación de medios y su proyección hacía una cobertura de vocación universal, pues los principios rectores que en orden a la seguridad social y protección a la salud se consagran en los arts. 41 y 43 de la Constitución , se concretan en las correspondientes normas de desarrollo, que pueden lícitamente limitar las prestaciones y restringir y controlar la utilización de servicios sanitarios ajenos como forma de garantizar una protección adecuada a los recursos disponibles y una distribución igualitaria de éstos entre la población protegida ( sentencias de 4 de junio de 1986 [RJ 19863466 ], 16 de febrero [RJ 1988632 ] y 31 de octubre de 1988 [RJ 19889103]).

Pues bien, conforme a ello, además de no poder subsumirse la situación del actor, como antes se ha razonado, en el supuesto de urgencia de carácter vital, tampoco existe base legal, de acuerdo con lo que acaba de exponerse en los precedentes apartados, para que el Servicio Galego de Saude deba reintegrar al demandante el importe de los gastos médicos, al haberse acudido a la medicina privada no porque se careciese de centros hospitalarios en los que habría podido practicársele el mismos tratamiento, sino porque voluntariamente optó por esa actuación, lógica bajo el punto de vista personal, pero que no justifica el abono de los gastos ocasionados al acudir a la medicina privada.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Fabio contra la sentencia de fecha 10-3-2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña, en el Procedimiento nº 858/2008 sobre impugnación de alta médica, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.